比例原则视域下的行政裁量基准制度

摘 要：行政裁量基准的制定和实施虽然是行政机关主导的，是行政自制理论的体现，但仍需遵循立法者的授权本意以及接受法院对于自由裁量行政行为的司法审查。行政裁量基准的制定以及法院在对行政裁量性行政行为进行司法审查时，比例原则的作用不可或缺。

关 键 词：比例原则；行政自由裁量权；行政裁量基准

中图分类号：D922.112 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）05-0089-05

收稿日期：2013-02-20

作者简介：杨蕾（1979—），女，山东滨州人，山东建筑大学法政学院讲师，博士研究生，研究方向为宪法与行政法学、建筑法学；柳砚涛（1965—）男，山东栖霞人，山东大学法学院教授，博士生导师，研究方向为行政法与行政诉讼法。

基金项目：本文系司法部项目“构建和谐社会与优化行政执法环境”的阶段性成果，项目编号：05SFB5005；山东省软科学项目“公共建筑工程合作监管法律问题研究”的阶段性成果，项目编号：2012RKB01067；济南市哲学社会科学规划项目“建筑行业合作监管法律机制研究”的阶段性成果，项目编号：12CFC24。

一、比例原则与行政裁量基准的理论联系

现代福利社会的构建与国家行政触角的不断延伸，使行政自由裁量权成为贯穿现代法治行政的“核心问题”。[1]美国行政法学者伯纳德·施瓦茨认为：“自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[2]（p566）行政自由裁量的存在尤其合理性，对于个案的公正处理不可或缺。但是，“每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随”。[3]无数的实践和案例证明，如果裁量的自由度过大将会损害个案的正义。从长远来看，其负面效应甚至威胁到法治。

如何规制行政裁量权的行使，使其既能保障行政机关行政管理的灵活和高效，同时又能够防控自由裁量权的滥用，探索和构建新的控制模式势在必行。除传统的规范主义控制模式外，对于行政裁量权控制的功能主义控制模式，随着“行政自制”理论的兴起而受到越来越多的关注。行政自制理论关注行政机关的自我控制和制约，若要促进政府与公民之间的和谐，形成互利互惠、共同发展的协调关系，需要进一步开拓行政法理论的新视野，探索以政府自身为控制主体的行政自制。[4]在行政裁量权的控制制度中，行政裁量基准的制定和适用是行政机关自制的重要体现。所谓行政裁量权基准制度，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等要求，结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。[5]这正是“行政主体通过自身的组织构架、内部行政法规则和行政伦理，可以自发地推进行政政策、提升行政效率或约束其所实施的行为，使行政权在合法合理的范围内运行；行政主体对自身的违法或不当行为可以自我发现、自我遏止、自我纠错，对行政政策可以自我推进、对行政正义予以自主实现”。[6]正如周佑勇教授所说，裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新。[7]（p56）

随着现代公共行政日益复杂、多变和专业程度的不断提高，行政自由裁量权的日益扩张，行政比例原则在行政自由裁量权规制方面的价值和作用日益受到各国学界和司法界的重视。比例原则一直是控制和规范行政裁量的有效手段。一些学者（我国台湾地区学者陈新民）甚至将其与民法中的诚实信用原则等同起来，称其为行政法领域的“帝王条款”。[8]（p62）比例原则起源于自然法思想，但是系统的提炼和总结却是在德国。德国是大陆法系中比例原则形成和运用最具典型性的国家。19世纪的德国，在警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在行政法的理论与实践中从警察法领域逐渐拓展到其他的行政法领域，并被德国联邦法院赋予了基本原则的宪法地位得到广泛适用。正如德国学者毛雷尔在《行政法学总论》对比例原则的地位和主要内容进行总结的那样：“比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性”。[9]（p66）“比例原则的内容主要包括：“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”[10]（p106）比例原则的核心内容是保持行政成本应与行政效果之间的合理比例，即比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。[11]比例原则体现了法治的要求。“比例原则正是从法治国和基本权利的要求和实质精神出发，以实质性规定特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得以克服，使法治国原则更有普遍意义。”[12]（p31）

因此，从比例原则的产生和发展的历程来看，它最初就是为了控制和规范警察权的自由裁量性行政行为。此后，比例原则的作用扩展到整个行政行为领域，尤其是在法律空白和行政自由裁量领域发挥着不可或缺的规制作用。可见，行政裁量基准的制定以及法院在根据比例原则对行政裁量性行政行为进行司法审查时，比例原则的作用不可或缺。

二、比例原则在我国行政裁量基准领域适用的必要性

随着我国行政法治进程的不断推进，行政权的触角已深入到社会生活的各个层面，而行政立法的步伐则难以与此同步。因此，在行政执法中的自由裁量权大量存在，而裁量权被滥用的情形也非常普遍。国家行政机关通过一系列文件要求各级行政机关对行政裁量建立基准制度，防止行政裁量权的滥用。各级行政机关也纷纷制定行政裁量基准控制裁量权。一时间“行政裁量基准”成为行政法中的热门词汇。

这股热潮开始于2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》。“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”2006年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于预防和化解行政争议 健全行政争议解决机制的意见》则明确提出：“对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。”2008年国务院出台的《国务院关于加强市县依法行政的决定》规定：“建立行政裁量标准制度”。地方政府的实践始于浙江省金华市。金华市公安局在全国率先制定了行政处罚基准制度，并发布了规范性文件——《行政处罚自由裁量基准制度》，其创造的分格、分档裁量控制技术被后来的《治安管理处罚法》采纳。自2003年试点以来，按该基准制度共办理治安案件9120起，处罚对象25658人，其中没有一名当事人因不服量罚而提起复议和诉讼。[13]而后全国范围包括北京、广州、深圳等多个城市涉及公安、税务、交通、工商、卫生等行政执法领域的行政裁量基准制度纷纷出台。例如，深圳市公安局治安分局在《关于办理治安案件的自由裁量基准制度》中，视情节轻重，把同一类的治安案件分割成若干个档次；再依照过罚相当的原则，对处罚种类、量罚幅度进行固定，从而使每一种违法行为都能得到公正、合理的处罚。[14]

在国外，通过制定行政裁量基准，是行政主体对裁量权实行自我拘束的通常做法。其表现形式包括规则、指南、指令、标准、准则、备忘录、信件、通知、会议纪要、公务员手册以及培训材料等多种多样。[15]这些裁量基准的各种形式，在法国被概称为“指示制度”，旨在将“行政处理的普遍性和特殊性辩证地结合起来”。[16]（p183）在德国，除法规命令外，行政规则中的解释基准、裁量基准也是以法解释的方法、条文规范的方式将行政机关对法规范的解释定型化，意在拘束裁量，以确保法律的统一适用。[17]（p594）

比例原则有着丰富的理论内涵，在实践中的可操作性也较强。根据德国学者耶律纳克在1913年出版的《法律、法律适用及目的性衡量》一书中，对警察权的行使提出了几项原则，包括：不可以有侵害性、过度性和不可以违反妥当性（目的性）等。[18]（p375-376）经过长期的发展，已经成为行政法中一项基本原则。行政法比例原则的核心含义在于规制行政机关的裁量行为，通过行政手段与行政目的之间的衡量比较，既要保证行政管理目的顺利实现，同时要选择采取对行政相对人侵害程度最小的管理手段，从而保护相对人的合法权益。尽管制定行政裁量基准是行政机关自制的体现，无须立法者进行单独或专门的授权，但仍应遵循立法者授权裁量的意旨。只有在行政裁量基准的制定过程中引入比例原则，才能够保障其自由裁量权的行使在内容上客观、公平、公正。根据比例原则的要求，行政机关行使裁量权应当符合法律目的，全面考虑各种因素，综合衡量各种利益关系，使其所采取的措施和手段与所追求的行政目的相适应、成比例。[19]（p224）如果行政裁量基准内容本身不符合比例原则，违反授权规范的立法旨意与目的，行政裁量基准的正当性问题就会丧失。

三、比例原则在我国行政裁量基准制度中的适用

尽管比例原则在我国的实体法中有所体现，如《行政强制法》第5条确定了行政适当性原则：“行政强制的设定和实施，应当适当。”第6条：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”《行政强制法》第16条第2款的规定：“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。”但是，比例原则并未明确规定在现行法律法规中。加之我国没有制定《行政程序法》，比例原则未能形成一个系统的体系，从而适用于所有的行政行为，指导和规范所有的行政裁量行为。不仅如此，比例原则的三个子原则，尤其是狭义的比例原则，其利益衡量需要在行政裁量的运用中及司法审查中建立一整套实现司法过程中利益衡量科学性、合理的程序性和实体性规则。正如博登海默在他的《法理学——法律哲学和法律方法》中强调的：“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时的规则的时候，价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。”[20]（p503）但是，利益衡量中利益的抽象性和利益衡量主体的主观认识以及相关程序规则和实体规制的缺失，则容易产生司法和行政恣意。“先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理在司法过程中的适用范围，因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，通常要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性。”[21]（p503）

因此，比例原则在我国行政法中的引入，应当结合我国行政执法和司法审查的实际，进行宏观和微观两个层次的制度构建。在宏观上，应当将比例原则作为我国行政法的基本原则，尤其在以后的《行政程序法》和其他行政部门法的制定中，明确规定行政比例原则。在微观上，应当将比例原则融入行政裁量基准的制定中以及对行政裁量的司法审查标准中，并建立具体的适用制度。

（一）应将比例原则作为我国行政法的基本原则并在法律上承认比例原则在司法审判中的直接适用效力

比例原则不仅应当规范行政强制行为，而且应当适用于一切行政行为。有学者提出，应当在现代行政中出现的新领域如给付行政、福利行政中体现比例原则的精神。[22]同时比例原则也应当成为对行政裁量行为进行司法审查的基本标准。如德国行政法院和宪法法院在运用比例原则时，不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查，而且可以深入到行政行为内部，并且在必要时，用自己的决定代替行政机关的结论。[23]（p65）比例原则在司法审查中发挥的积极作用甚至突破了大陆法系的地域，在英国法中受到高度重视。从实体上说，比例原则要求行政主体依法实施行政行为，应当以实现行政管理所要求的目标必要性来采取行政行为；从程序上说，比例原则要求行政主体衡量所采取的手段与要达到的目标，要采取对行政相对人利益损害最小的行政手段。在行政法中引入比例原则，是因为比例原则体现了现代实质主义法治的要求。现代实质法治更关注如何控制行政裁量权的运用，更关注衡量比较对个案涉及到的个人利益与公共利益，更关注行政权的行使是否符合法律的公平、正义精神。比例原则正是实质法治所要求的、更具弹性和操作性的基本原则，应当成为我国行政法中的基本原则。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”。[24]（p31-32）

（二）应在行政裁量基准的制定中以及对行政裁量的司法审查中引入比例原则，并建立具体的适用制度

美国法学家德沃金指出：“原则不同于规则。规则是某个具体而明确的指令，而原则传达基本而抽象的价值。因此，一个法律体系的不同规则之间不能相互冲突，否则行动者就会无所适从；而原则之间往往产生冲突，因为人们的价值诉求是多重的。”[25]行政法中的比例原则对于行政裁量基准的规制，较之行政法的规则而言具有更强的灵活性和包容性。比例原则一方面为自由裁量权行使划定了基本框架，另一方面又使执法者保留一定的判断、斟酌和选择空间。通过原则的指导作用，自由裁量既符合法治主义所强调的基本价值，同时又可以使其在面对多样化的现实情境时保持一定的自由。[26]

法律原则的适用问题与法律规则的适用相比，前者的司法适用引起了法学界和实务界的巨大争论。不仅在中国，在国外亦如此。舒国滢教授提出三个条件和三个规则，基本上总结了法律原则适用的具体情况。即第一个条件是“穷尽规则”，第二个条件是“实现个案正义”，第三个条件是“更强理由”。三个规则即“穷尽法律规则，方得适用法律原则”，“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”，“若无中介，不得在个案中直接适用法律原则。”[27]总而言之，法官“不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠”。[28]（p88）尽管法律原则的适用在理论内涵以及制度设计上都存在很大的争议，但是，法律原则的司法适用对于法治的意义不言而喻，能够为法律制度的设计和司法裁判的实践提供理论支持和方法的借鉴。尤其是面对疑难和新类型案件时，法律规则的刚性和滞后性的特点，使得法律规则的适用不可避免地出现模糊地带和漏洞。法律原则更具柔性、包容性和开放性，可以有效弥补法律规则的局限性，更好地维护社会正义和解决社会纠纷。但是，法律原则的适用更依赖于法官的自由心证。因此，必须有相应的规制手段，明确法律原则适用的具体情形。唯有如此，才能保证法律原则的司法适用能够维系法治和社会正义，而不会成为法官规避法律规则的手段。比例原则的司法适用也是如此。第一，裁量基准的制定及其内容必须符合比例原则，否则将丧失其存在的合理性与正当性，法院可以根据比例原则对不正当的行政裁量做出失效的判决。在我国台湾地区的司法审判实践中，法院已经做出相关的判决，否决了违反比例原则的行政裁量基准的效力。[29]第二，对行政裁量基准的适用和行使制度必须进行明确的说理和证明。从而证明行政执法者对行政裁量的行使符合比例原则的核心价值和理念。第三，除了司法审查外，需要引入专家论证和当事人参与制度。当事人、专家及其公众，对行政机关的行政裁量基准的制定及其使用都可以进行评价和质疑。专家论证和当事人参与制度的作用，除了在程序上保证裁量基准制定中有效的公众参与外，还能通过公众协商机制形成政府内在制约机制与外部监督机制博弈的过程。正如王锡锌所说：“考虑到法律原则与社会共识、常理和一般理性之间的通约性，引入法律原则来控制自由裁量，也就意味着将控制自由裁量的任务，当作一个共同体公共的责任，而不是立法者和执法者所独享的责任。”[30]比例原则对于行政裁量基准的规制也体现了这样一个过程，公众和当事人对于比例原则的一般理性，对于公平、公正、合理的共识，对于行政裁量的制定及其使用都是一个重要的外部监控。

比例原则是约束和规制行政自由裁量权的重要手段，但规制不能影响行政机关行使其自由裁量权，特别是在法院运用比例原则对自由裁量性基准和相关行政行为进行司法审查时，应当遵循司法权的被动性和司法最终性原则。对于涉及到行政行为的专业技术领域的自由裁量行政行为，应当留给行政主体“自治”。

【参考文献】

[1]H.W.R.Wade&C.F.F.Frosyth，Administrative Law，Oxford University Press，2004；Paul Craig，Administrative Law，3nd edition，Sweet&Maxwell，1994.

[2]（美）伯纳德·施瓦茨.行政法[M].徐炳译.群众出版社，1986.

[3]KennethCulpDavis，DiscretionaryJustice，UniversityofIllinoisPress，1971.P25.

[4]崔卓兰，刘福元.行政自制——探索行政法理论视野之拓展[J].法制与社会发展，2008，（03）：98.

[5]周佑勇.裁量基准的正当性研究[J].中国法学，2007，（06）：23.

[6]于立深.现代行政法的行政自制理论——以内部行政法为视角[J].当代法学，2009，（06）：9.

[7]周佑勇.行政裁量治理研究——一种功能主义的立场[M].法律出版社，2008.

[8]陈新民.行政法学总论[M].三民书局，1995.

[9][10][17]（德）哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.法律出版社，2000.

[11]彭云业，张德新.论比例原则在我国行政法中的适用[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2002，（03）：98.

[12][24]于安.德国行政法[M].清华大学出版社，1999.

[13]楼启军.金华市对卖淫嫖娼实行分类处理[J].政策瞭望，2004，（03）：45.

[14]深圳出台制度约束警方的“自由裁量权”[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/，2004-07-20.

[15]See Lome Sossin and Charles W.Smith，Hard Choices and Soft Law：Ethical Codes，Policy Guidelines and the Role of the Courts in Regulating Government，40 Alberta L.Rev.867，871（2003）.

[16][23]王名扬.法国行政法[M].中国政法大学出版社，1989.

[18]陈新民.德国公法学基础理论（下册）[M].山东人民出版社，2001.

[19]周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉大学出版社，2005.

[20][21]（美）E·博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来译.中国政法大学出版社，1999.

[22]黄学贤.行政法中的比例原则研究[J].法律科学，2001，（01）：72.

[25]Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge：Harvard University Press，1977，pp.31-32.

[26][30]王锡锌.自由裁量权基准：技术的创新还是误用[EB/OL].http：//law.china.cn/features，2010-03-29.

[27]舒国滢.法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2005，（01）.

[28]（美）本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.商务印书馆，1998.

[29]我国台湾地区“最高行政法院”2004年（93）判字第1127号判决[EB/OL].http：//fyjud.lawbank.com.tw，2006-07-01.

（责任编辑：王秀艳）

推荐访问:视域 裁量 基准 比例 原则