试论刑事鉴定启动权

试论刑事鉴定的启动权

导读：我根据大家的需要整理了一份关于《试论刑事鉴定的启动权》的内容，具体内容：论文关键词：刑事鉴定 司法官启动制 当事人启动制 综合式启动制论文内容摘要：刑事鉴定启动机制大体分为分为司法官启动制和当事人启动制。二者各有利弊。我国的刑事鉴定启动机制的建...

论文关键词：刑事鉴定 司法官启动制 当事人启动制 综合式启动制论文内容摘要：刑事鉴定启动机制大体分为分为司法官启动制和当事人启动制。二者各有利弊。我国的刑事鉴定启动机制的建立应结合我国的文化传统、法治环境、刑事政策、司法资源等因素，从我国的实际出发，建立以当事人主义为基调，结合职权主义并引入司法审查的综合启动机制。鉴定，是指在诉讼过程中，经当事人申请，司法机关决定，或司法机关主动决定，指派、聘请具有专门知识的鉴定人，对于案件中的专门问题运用科学技术手段作出判断的活动，其主要目的是为了核实证据。司法鉴定启动制度属于举证制度的重要组成部分，从权属来看，鉴定启动决定权以及鉴定人选任权的焦点问题在于分配这种权力时，如何实现对当事人双方的平等对抗，而不至于使双方权利失衡。但是在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人相对于强大的国家权力处于天然的弱势地位，因此在鉴定启动过程中充分保护犯罪嫌疑人平等的申请权，是现代刑事诉讼中保护犯罪嫌疑人正当权益的一个重要方面。从程序来看，司法鉴定的启动方式与诉讼程序和模式紧密相关，谁有权委托鉴定、对哪些事项可以委托鉴定以及委托何人来进行鉴定等，在不同的诉讼程序和模式巾有着不同的界定。在实质上体

现了一国对犯罪嫌疑人正当权益的保护力度，在鉴定启动制度中，鉴定启动决定权是一核心问题，本文就此问题略发管见，作引玉之砖。一、各国司法鉴定启动制度之比较大陆法系和英美法系的司法鉴定启动制度，大体分为司法官启动制和当事人启动制。(一)司法官启动制。司法官启动制是指司法鉴定的提起及鉴定实施人员的选定和实施内容的确定等方面均由司法官决定的制度。在大陆法系国家，奉行的是国家职权主义诉讼模式，司法鉴定的启动程序通常由司法官(包括法官、检察官、警察)来决定。在具体由谁来启动鉴定方面，又因各国传统不同而有所差异，如第 159 条规定"负责进行鉴定的专家，由预审法官指定。"冈第 165 条规定"法院可以命令有学识经验的人进行鉴定。"四《俄罗斯联邦刑事诉讼法典)第 78 第规定"鉴定应当由调查人员、侦察人员、检察长和法院指定。"不过，英美法系国家也存在着鉴定的司法官启动制。那种认为英美法系国家没有司法官启动制的看法是不正确的。例如，美国《联邦刑事诉讼规则》第 28 条在赋予法院指定译员权力的基础上，美国《联邦证据规则》第 706 条赋予了法庭指定专家证人的权力，"法院可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。"习联邦最高法院咨询委员会的注释中对此规定进一步指出，虽然从实践中的做法来看，由法院指定专家证人的办法较少采用，但选择专家证人是审案法官的固有权力。在英国的刑事案件中，警署也有委托司法鉴定的权力。法官在极少数个案的审判中出于必要，也可以委托服务性社会鉴定机构进行鉴定。(二)当事人启动制。当事人启动制是指司法鉴定的提起以及实施人员和鉴定内容等方面均由诉讼当事人决定的制度，在英美法系国家当事人诉讼模式下，诉讼法或

证据法一般都赋予诉讼当事人鉴定的启动权，而且实践中也通常是由当事人启动鉴定程序。例如第 2o6 条第 1 款明确规定，"法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可根据自己的选择指定专家证人。法庭或任何一方当事人均可传唤指定的专家证人作证。同时该条第 4 款规定"本条规则不限制当事人根据自己的选择传唤专家证人。"因为英美法系国家通常把鉴定人界定为证人，在对抗制刑事诉讼模式下，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，因此，由当事人决定是否实施鉴定体现了举证责任的归属。事实上，在美国，诉讼当事人也通常把专家证人的选择视为重要的诉讼权利，自行选择专家证人的做法也十分普遍。在加拿大，当事实审理者不具备诉讼中所遇到的专业知识时，专家证人也被广泛聘请。大陆法系国家在鉴定人的选任上在坚持由司法机关主导的同时，也赋予了当事人的选择权或建议权，如第 156 条规定，。任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己职权，或者一方当事人的要求，命令进行鉴定。咽这充分体现了大陆法系某些国家也汲取了英美法系国家当事人启动制中诉讼民主、诉讼公正价值目标的合理因素，体现了充分尊重当事人的建议权，充分保障了当事人的申请权。(三)两种鉴定启动制度的利弊分析。在司法官启动制的运作过程中，司法官具有超然独立的地位，由其选定的鉴定人不受诉讼当事人利害关系的影响，对双方利益均衡，体现了程序的客观、公正。同时，由司法官委托的鉴定，司法官可以对其鉴定过程进行必要的控制与监督，降低了重复鉴定率，提高了诉讼效率，公众的社会依赖程度较高。其不足之处在于实际上剥夺了当事人证据方面的某些取证权利，鉴定人容易产生迎合

法官的预断来制作鉴定结论的心理倾向。当事人启动制平等地赋予了诉讼当事人的证据调查权，强化了当事人的诉讼参与机制，较好地体现了代诉讼构造关系中的诉与讼的关系，使法官能兼听则明、居中裁判。其不足之处在于易产生鉴定的当事人化和市场化，当事人往往竭尽全力寻找有利于自己的鉴定人，鉴定人可能会受到利益等方面的诱惑，市场逐利的倾向令人关注。因此，怎样将司法官启动制与当事人启动制结合起来，尽量发挥二者制度优势，避免二者制度的弊端，是刑事鉴定启动制应研究的主要课题。二、中国刑事司法鉴定启动的现状及反思我国若干问题的解释》第 59条规定，法院"对鉴定结论有疑问的，可以指派或聘请有专门知识的人或者机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定"，这表明，在审判阶段的鉴定启动权属于法院。但是，我国现行刑事诉讼法和上述司法解释也赋予了有关当事人可以就司法鉴定事项提出有关申请鉴定的权利。《=刑事诉讼法=》第 121 条规定了"如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，侦查机关可以进行补充鉴定或重新鉴定"，同时第 159 条规定了"法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。"公安部和最高人民检察院的相关解释对此作了类似规定。尽管如此，我们要注意的是，有关申请鉴定的最终决定权仍然在侦查机关和法院。换言之，如果他们拒绝当事人的有关申请，当事人只能服从，而不能自行聘请鉴定人并要求法庭予以传唤作证，也不能向其他有关机构提出疑义或司法救济。这是一种带有浓烈纠问色彩的"强决定——弱申请"启动制，与英美法系国家实行的那种主要由控辩双方决定鉴定事项以及大陆

法系国家主要由司法官决定启动事项的制度，有着本质的区别。这种刑事鉴定启动制度，带来的问题是多方面的。其中最为严重的后果，是直接导致"多头鉴定"和"重复鉴定"，"自侦自鉴"，"自检自鉴"、"自审自鉴"不仅造成司法资源的极大浪费，而且还由于各职能部门之间因鉴定而相互扯皮，损害了司法鉴定应有的严肃性和公正性，影响了对案件的及时审理和法律的正确适用，也为司法腐败提供了某些条件。具体而言，有两个方面的问题应引起重视：一是由于鉴定的提起及过程没有必要的监督或中立审查措施，容易导致在司法鉴定问题上的"暗箱操作"。尤其在侦查和提起公诉这两个刑事诉讼阶段，公安机关或者检察机关与犯罪嫌疑人由于刑事诉讼职能的差异，实际处于两边对立的状态。此时并没有中立的第三方对公安机关和检察机关可能滥用权力的措施进行必要的监督。为此，鉴定结论的可靠性几乎完全取决于侦查人员和鉴定人员的职业道德和专业技术水平。这对于犯罪嫌疑人而言，显然极为不利，在侦查阶段或者提起公诉阶段他们没有权利对鉴定结论的有效性提出异议。

二是"多头鉴定"和"重复鉴定"容易出现错案、冤案。根据刑事诉讼法的有关规定，公检法机关可以在各自的诉讼阶段中，独立决定鉴定事项，委托鉴定人。这样，如果检察机关在审查起诉中对公安机关的相关鉴定结论有异议，可以再行鉴定，在审判阶段，法院还可以"补充鉴定"和"重新鉴定"。同时，法律没有对"再行鉴定"、"补充鉴定"、"重新鉴定"的相应条件作出规定，这极易导致上述鉴定的随意性，造成国家司法资源的浪费，也容易形成相互矛盾的鉴定结论同时并存的现象，以至于影响刑事诉讼的效率。同时，被聘鉴定人的相对固定化，导致法官或检察官对这些"熟人"

的鉴定结论偏昕偏信，从而影响对相关问题的认定。总之，我国司法鉴定的决定权和鉴定人委任权仍然被垄断在公检法三机关手里，当事人无权直接聘请自己所信任的鉴定人。这种具有纠问色彩的鉴定启动制度，显然与已经进行的"审判方式改革"，无论是从立法精神还是制度设计方面都是不相符合的，转变观念，重新构建我国刑事诉讼司法鉴定的启动机制已势在必行。三、构建我国刑事司法鉴定启动制之设想对于应怎样分配司法鉴定启动决定权的问题，我国学者观点颇不一致。主要有三种观点：一种观点认为刑事诉讼中的司法鉴定决定权、委托权应当由法院统一行使；嘲第二种观点则主张赋予当事人更大的鉴定启动权，同时基于我国司法传统，不必剥夺人民法院及检察院的鉴定启动权，可以与当事人的鉴定启动权同时并存，但应处于辅助地位；第三种观点则主张赋予控辩双方平等的委托鉴定权，同时为了调查核实证据，法院也可以申请鉴定，但是，法院不能自鉴，自认。应当说，这些观点坚持了大陆法系司法官启动制的精神，并且汲取了当事人启动制的先进理念，有一定合理性。不过笔者认为，对这个问题，应结合我国文化传统、法治环境、刑事政策、司法资源等因素，从中国实际出发，建立以当事人主义为基调，结合职权主义并引入司法审查的综合式启动机制。这种启动制度有以下三个特点：一是注重当事人的参与，注重诉讼程序上控辩双方的平等问题。从法理上讲，当事人作为案件纠纷最直接的利害关系人，是最应该有权直接启动鉴定的人。我国《=刑事诉讼法》第 160 条规定"经审判长同意，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。"英美法系国家的庭审抗辩机制实际上已经引入了我国诉讼制度之中。为了充分保障

当事人的辩论权，使法庭辩论得以真正展开，就要赋予当事人申请启动鉴定的权利，收集对自己有利的鉴定结论作为证据为自己辩护。尤其是要为犯罪嫌疑人、被告人提供司法鉴定救济的可能及途径，切实保障犯罪嫌疑人、被告人相对于控方具有相对平等的对抗权利。尊重犯罪嫌疑人、被告人的主体尊严，赋予犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的自由的自我决定权，已是近代以来世界各国不论是英美法系国家，还是大陆法系国家的共同选择。因此，对于犯罪嫌疑人、被告人应该享有的司法鉴定启动方面的权利的保护尤为重要。二是基于效率的考虑注重将司法鉴定程序的决定权由法官与控辩双方共同分享，建立"预审法官"审查制度，具体而言，可以将鉴定启动决定权分割为鉴定启动申请权和鉴定启动审查权，鉴定启动申请权由当事人享有，鉴定启动决定权由"预审"法官享有。前已述及，司法官鉴定启动制与当事人鉴定启动制的共同特点是均由单方面决定，没有一个制约机制。前者实际上剥夺了当事人的取证权，易导致司法专断，后者可能由于利益驱动，容易造成鉴定变向，最终导致诉讼效率低下以及个案事实的不公。为此从平等对待双方当事人的中立理念出发，赋予犯罪嫌疑人、被告人、被害人与侦查机关和公诉机关同等的申请鉴定权，这样可以结合两种启动制的优点，克服两种制度各自的不足。"预审法官"只审查鉴定申请的程序性要件，对于符合程序要件的申请，应当认定当事人申请有效，而对专门问题聘请相关专家进行鉴定。他与庭审法官的职责不同，无权对鉴定的实体问题进行评定。如果"预审法官"不接受鉴定申请，需在一定期限内详细说明理由，并允许当事人提出上诉。这样"预审法官"就与庭审法官一样，均居于中立裁判的地位，对控辩双方提出的鉴定申请行使审查裁

判权。他也可以对司法鉴定的全过程进行监督审查。这种"预审法官"与庭审法官分离的设计，显然不同于实行司法官启动制的某些国家的鉴定决定权完全由法院统一行使的做法。他更有利于庭审法官居中判案，不被牵扯进案件事实的调查之中，从而带有某种预断或内心偏见去判案。另一方面，当事人由于鉴定结论的中立性、科学性和极高的证明力，必然重视充分利用这样一种证据方法，证明自己的诉讼主张，这样，司法鉴定启动的主体不再是法院，而是在诉讼中为了法庭上的辩论而享有取证权的控辩双方当事人。三是为了防止隶属于法院的审查法官的司法专断，滥用鉴定启动程序中的鉴定启动审查权，法律可允许控辩双方各自聘请专家担任自己的技术顾问。这些技术顾问有权参与司法鉴定的全过程，及时向鉴定人提出疑问，给予委托自己的当事人一定的技术咨询意见，并有权在法庭审理的过程中作为证人发表自己的意见，或与鉴定人进行一定的对质和辩论。这也是进一步保障当事人特别是被告人诉讼权利的有效手段。应当说，这样一种综合鉴定制，具有相当可行性：其一，刑事诉讼法的修订和法院庭审制度的改革在一定程度上吸收了当事人主义诉讼制度的某些精神，诸如庭审对抗机制的某些做法，双方当事人在诉讼中的地位的加强，特别是犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障，都有利于刑事鉴定当事人启动制的一些先进做法在我国鉴定制度中得到相应的借鉴与改造；其二，我国公安、检察机关在公诉案件的侦查起诉过程中积累了大量的刑事司法经验与技术，建立了技术力量雄厚、专业知识精深的刑事司法鉴定队伍。在公安机关、检察机关受理刑事案件后，在为了查明案情、收集证据、查缉犯罪嫌疑人归案而依法进行的各种侦查活动中，能够快速反应，根据案情及时申请刑事

司法鉴定的启动，并在得到审查法官的申请有效的意见评定后，依法展开刑事司法鉴定工作，作为为起诉作准备的侦查机关的调查取证工作能得到有效保障，公诉机关的起诉工作也就能顺利展开，当然在必要的时候，公诉机关同样能独立地申请启动鉴定，为在法庭上充分行使控诉职能做好细致的庭前工作。总之，结合我国实际，利用诉讼制度本土资源中的进步因素，加之当事人主义合理的引入，综合世界各国刑事鉴定当事人启动制和司法官启动制的优点，构建的这种既有当事人充分行使启动鉴定申请权，又有司法官(审查法官)审查核实的综合式启动制对于防止国家权力的滥用特别是司法专断能起到遏制作用，对于保障人权也能起到切实可行的作用。

读到一篇好文章就像吃一顿大餐一样让人欣喜。

这种作品就是我希望看到的。

浅论刑事司法鉴定启动权改革

摘要：司法鉴定启动权由谁掌握、依照何程序来行使、救济途径如何，深刻关系着当事人尤其是刑事被告人的切身利益。我国现有法律对于鉴定启动权的设置过分倾斜，同时对于已有的法官司法鉴定决定权缺乏必要的制约，对于被告人的申请权的否决又缺乏必要的救济途径。通过以上方面的改革，由法官掌握最终决定权，同时为当事人设置平等的申请权和救济权，也许能够较好的解决这个问题。关键词：鉴定启动权鉴定决定权申请条件强制鉴定

引言

2006年7月16日，农民邱兴华因为怀疑自己的妻子与道观主持存在某种关系，在陕西汉阴县平梁镇凤凰山山顶上的铁瓦殿持刀斧砍死9男1女。逃亡35天后，邱兴华被民警抓获。10月19日，一审法院以故意杀人罪判处邱兴华死刑。判决作出后被告人邱兴华的妻子写信给陕西省高级人民法院请求对邱兴华进行司法精神病鉴定，但未能获得答复。12月8日，陕西省高级人民法院依法对案件进行了二审。在庭审中被告人的辩护律师当庭请求对邱兴华进行司法精神病鉴定，也未能获得许可。12月28日，陕西省高级人民法院作出维持原判的终审裁定，并执行了死刑。1

此案引发了人们有关于司法鉴定程序的思考，尤其是刑事司法鉴定启动权的归属和使用程序。我们可以假设如果被告人妻子及辩护人要求对被告人进行司法精神病鉴定的申请能够得到批准，也许本案的结果就会大大不同。相比较于英美等国，我国在设置刑事司法鉴定启动权时过分倾斜，使得实践中被告人权利往往得不到保障。在深入了解现有刑事司法鉴定制度，找出其弊端的基础上，或许我们能够给出一些完善的建议。

一、刑事司法鉴定启动权概念界定

(一)司法鉴定概念界定

由于“司法”这个概念本身就具有狭义和广义之分，狭义的“司法”概念是指国家特定的专门机关--法院将法律适用于具体案件，通过法定程序对案件作出权威裁判的权力2，也即我们通常所说的审判过程；而广义的“司法”往往将以国家的名义负责案件调查、提起公诉的机关（即我们现实中的公安机关和检察机关）包含在内，事实上是指整个刑事追诉过程。 主要是从狭义和广义角度来考量。

相对应的刑事司法鉴定概念也有狭义和广义之分：狭义的司法鉴定，主要是指刑事审判过程中涉及到的专门性问题的鉴定。简单而言并不包括侦查和起诉阶段的鉴定；广义的司法鉴定是指贯穿于整个刑事诉讼司法活动中的一切鉴定行为。简单而言，此间的司法鉴定包括侦查机关在侦查阶段进行的侦查鉴定，和检察机关在审查起诉阶段作出的鉴定，当然也包括法院在审判过程涉及到的鉴定。两者的主要区别在于是否包含侦查机关和检察机关的鉴定，事实上，有些学者争论的我国侦查机关是否享有刑事司法鉴定决定权的根本分歧在于两者站在不同的司法鉴定概念基础上。认为侦查机关享有鉴定决定权的概念事实上是将侦查机关在侦查阶段的鉴定即侦查鉴定也包含在司法鉴定里面，按照现有刑事诉讼法的规定《》“”显然可以认定为享有决定权。而后者的观点事实上只是从审判角度来司法鉴定，是从狭义的司法鉴定的概念出发。 1

2 引自龚卫著：《刑事司法鉴定启动权研究》，载于《江西社会科学》，2010年第2期。孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004年8月第1版，第200页。

从法律条文中看到，立法机关是采用广义的概念：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”3然而为了论述的方便，本文采用狭义的司法鉴定概念。因为本文的主要目的在于探讨法庭审判阶段刑事司法鉴定的启动权主体、启动权程序以及相应的救济程序，所以应当将不属于审判阶段的侦查鉴定排除在外。为了更好的说明被告人的鉴定启动权，本文在论述司法鉴定时也会采用侦查鉴定的鉴定结论，此时的主要目的在于探讨被告人的重新鉴定的权利。

（二）刑事司法鉴定启动权概念

在界定刑事司法鉴定概念基础上，我们有必要进一步界定启动权的概念。

在有关于邱兴华的论述中，对于法院是否同意司法鉴定的申请，有的学者将其称为想“刑事司法鉴定决定权”

4、有的称为“刑事司法鉴定启动权”5。按照樊崇义教授文章中所述，刑事司法鉴定启动权”与“刑事司法鉴定决定权”是两个同位的概念，两者都是司法鉴定在形式诉讼中涉及到的程序问题。刑事鉴定在刑事诉讼中涉及到主要问题是鉴定的启动权、鉴定的决定权、鉴定机构和鉴定人的选择权以及鉴定的救济权等。6按照笔者个人的理解，所谓的刑事司法鉴定启动权，就是启动司法鉴定的权力，说白了就是一旦运用这个权力，就开始进入司法鉴定环节。从这个意义上来讲，笔者认为通常意义上的启动权更加等同于决定权，即决定是否启动司法鉴定的权力。至于申请权，由于其行使并不必然导致司法鉴定程序的开始因此不能被称为司法鉴定启动权。在文中后面的论述中，为了更好的解析和设置真个司法鉴定程序，笔者会适用决定权、申请权和救济权的概念。

二．现有刑事司法鉴定启动权规定及辨析

（一）现有司法鉴定启动权规定

1、司法鉴定决定权的规定：

“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实；人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”

7、“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”8

2、司法鉴定申请权的规定：

“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”、9“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”10

3、司法鉴定救济权的规定：

目前并没有被告方申请被驳回的救济程序规定。只是在检察院的相关规定中，有重新鉴定、补充鉴定的规定：“具有下列情形之一的，鉴定机构可以接受案件承办单位的委托，进行重新鉴定：

（一）鉴定意见与案件中其他证据相矛盾的；

（二）有证据证明鉴定意见确有错误的；

（三）送检材料不真实的；

（四）鉴定程序不符合法律规定的；

（五）鉴定人应当回避而未回避的；

（六）鉴定人或者鉴定机构不具备鉴定资格的；

（七）其他可能影响鉴定客观、3 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条。

5 引自陈伯新著：《赋予刑事当事人司法鉴定启动权的构想》，载于《中国司法鉴定》，2010年第3期。引自陈靖宇著：《刍议刑事司法鉴定启动权和专家委员会的设立》，载于《中国司法鉴定》

6 引自樊崇义、郭华著：《论刑事鉴定启动权制度》，载于《中国司法鉴定》，2010年第1期。

7 《中华人民共和国刑事诉讼法》第158条。

8 《中华人民共和国刑事诉讼法》第159条。

9 《中华人民共和国刑事诉讼法》第121条。

10 《中华人民共和国刑事诉讼法》第159条。

公正情形的。重新鉴定时，应当另行指派或者聘请鉴定人。”、“鉴定事项有遗漏或者发现新的相关重要鉴定材料的，鉴定机构可以接受委托，进行补充鉴定。”、“通有重大、疑难、复杂的专门性问题时，经检察长批准，鉴定机构可以组织会检鉴定。”11

（二）现有规定缺陷

1、法院拥有决定权却没有制约。

从以上条文中，我们可以看到法院的决定权主要体现在两个方面：一是法院在对证据进行审查核实的时候，可以自动决定是否进行司法鉴定，而无需第三方的申请；二是在庭审阶段，对于当事人及其辩护人的重新鉴定申请是否批准的决定权。

法院在这一过程当中享有极大的自主权。在第一层次中，法院在审查证据的时候可以进行司法鉴定也可以不进行司法鉴定，法律并没有规定哪些情况下法官必须申请司法鉴定而那些情况下法官不得申请司法鉴定。在实践中，由于司法鉴定的费用过高，很多法官可能并不愿意用司法鉴定的形式去主动对证据进行审核，而更加倾向于在庭审中审核，或者由当事人自己进行鉴定。在第二层次中，法律只是规定，法庭对于当事人的申请应当作出决定。但是并没有规定，对于该种决定的说明过程，同时也没有规定当事人如果对于该决定不服有何程序。在实践中，就会出现像邱兴华案这样的情况，当事人申请了，法官简简单单不予同意即可。实践中，出于庭审速度和公检法关系的考量，法官很多时候并不会同意被告人的鉴定申请。

2、当事人诉讼权利不平等。

在现有刑事司法鉴定制度下，当事人在审判前的侦查和公诉阶段，并没有任何参与司法鉴定的机会，更不用提申请进行司法坚定了。而公安机关和检察机关不仅仅拥有自己的鉴定机构，而且按照可以出于侦查和公诉的需要随时进行鉴定。

除了作为鉴定对象以外，当事人唯一可能参与到司法鉴定过程中的是在审判阶段，而即使是这唯一的可能性也受到极大的限制。首先，当事人只拥有申请重新鉴定的权利，而没有申请初次司法鉴定的权利。这种权利甚至不能被称为完整意义上的司法鉴定的申请权，因为后者尚且包括初次鉴定的申请。其次，当事人申请重新鉴定的对象也只能是公安机关在侦查机关作出的司法鉴定结论，对于公诉案件的被告人来说，检察机关作出的司法鉴定结论是否可以申请重新鉴定、法院在审核证据过程中采用的司法鉴定结论是否可以申请重新鉴定？法律都没有明确规定。最后，即使是这样一种重新鉴定的申请权也建立在法官是否同意的基础上，正如上文所论述的，法律对于后者的决定权没有丝毫的约束。

3、缺乏救济途径。

权利的完美实现，很大程度上建立在拥有完整的权利救济途径上。而通过上文两部分的两部分的论述，我们看到即使是被限制的如此细微的权利却依然没有救济途径。实际上，完善的司法鉴定的救济途径既是对于当事人权利的一种保障，让其还有一条路可以走。另一方面也是对于法官权力的一种制约，救济途径背后对于法官考核所产生的影响会让其在作出最初决定时更加慎重。

三．刑事司法鉴定启动权规范

刑事司法鉴定归根到底是用来解决争议的一种手段，对于完善纠纷解决机制来说，必须做到如下几点：第一必须有一个中立的裁判方，拥有最后的决定权；第二必须赋予纠纷双方平等的权力，使得双方能够平等对抗。这一点又可以分为两点，一点是程序上的平等，应当赋予其相应的程序地位，其次实质上的平等，为了保证程序公正的真正实现，对于弱势方实现程序应当规制相应的法律援助措施。第三，为了保障程序顺利进行，应当对裁判方和当事11 《人民检察院鉴定规则》第17--19条。

人进行必要的限制和制约。一是规定该种程序的启动条件，以免权利滥用。二是救济途径。将以上纠纷解决机制的理论运用到刑事司法鉴定中，笔者参考有关学者的论述，制度构建有以下建议，并对设立专家鉴定委员会进行初步驳斥：

（一）赋予法官刑事司法鉴定决定权

目前我国刑事诉讼法对于法庭审判过程中，当事人申请重新鉴定的决定权由法官行使已经有明确的规定。在暂时无法对整个制度进行全面改变的情况下，应当保留这有利于被告人的一面，仍然应当承认法官的决定权。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十九条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”12

（二）赋予控辩双方司法鉴定申请权并对被告方予以法律保障

1、赋予双方同等的司法鉴定申请权。

无论是刑事审判，还是民事审判，究其本质仍然是一个两造提供证据认定事实的过程。 而法官其本质作用在于将恰当的法律适用于明确的事实。为了更好的解决纠纷，应当赋予两造形式上的平等性。具体到司法鉴定，应当赋予公诉机关以及当事人之间平等的司法鉴定申请权。

由于公诉机关代表的国家权力要远远强大于被追诉的被告人，因此在设计平等的司法间的司法鉴定申请权的时候仍然应当有部分倾斜。在考虑何种情况下可以申请进行司法鉴定时，应当从被告人的条件和角度去考量，而不是从公诉机关的条件去考量。如果以后者现有的条件去考量设计出来的平等权，等于在实质上抹杀了被告人的申请权。

2、给予被告方相应法律保障。

实质公正的实现不仅仅需要公正的程序设计，同时也要给予弱者的地位给予实际的支持。延伸到司法鉴定，仅仅是赋予控辩双方在庭审中平等的申请权是不够的。双方平等对抗是建立在实力均衡基础上的。对于控方来说，由于按照现有法律规定，其自身就可以设立鉴定机构，同时其是代表国家对于案件进行追溯。因此，控方提出申请司法鉴定的经济成本较低，并且有强大的国家财政作为基础。但是对于许多被告人来说，司法鉴定所需要的高额鉴定费往往是其承受不了的。实际中往往会处于经济的考量而不去选择申请。

事实上，是否可以参照律师的法律援助制度，给司法鉴定也设立相关的司法援助的规定。这样对于那些贫困的被告人来说，至少也算是一个途径。另外对于某些较为特殊的案子，尤其是控辩双方都申请重新鉴定的案子，可否由国家来承担一定的费用？

可以采用辩护人中的法律援助制度。对于某些特殊案见和某些特殊被告人规定鉴定人的司法援助义务。并将此规定也纳入到司法鉴定人的考核过程当中。

（三）法官与当事人权利的制约

1、司法鉴定启动条件。

（1）可以启动。

为了防止当事人滥用司法鉴定的申请权，法官在最后进行审核的时候，应当依据一定的标准，只有在符合一定标准的情况下，才考虑是否可以启动。启动司法鉴定必须具备三个方面的内容：13一是相对作为普通人的公、检、法的司法人员或者当事人需要鉴定的事项超出了普通人的知识范围，对于需要鉴定的主体来说因无能为力而必不可少；二是鉴定的事项属于“专门性问题”。这一问题不得仅仅依靠个人知识和经验作为判断标准；三是鉴定的事项对案件事实的认定是必不可少的。

也有学者认为针对不同的鉴定应当规定不同的鉴定条件，例如对于司法精神病鉴定来12

13 《中华人民共和国刑事诉讼法》第159条。引自樊崇义、郭华著：《论刑事鉴定启动权制度》，载于《中国司法鉴定》，2010年第1期。

说，应当符合以下条件：“一般应当具备被鉴定对象的病史资料、能够证明其生活起居特征的家庭成员或其他证人的证言，或是被鉴定人在羁押场所有反常举动等等。” 14

（2）强制启动。

这一点主要是为了规制法官的决定权的滥用，正如法律援助一样，规定在那些情况下，法官必须进行司法鉴定或者必须同意进行司法鉴定。目前来看，主要是针对那些涉及到人身类的鉴定，以及重大财产类的鉴定。尤其是对于一些可能判处死刑的被告人的司法鉴定，法官出于谨慎的考虑，原则上应该同意进行精神病方面的鉴定。

（3）重新鉴定启动条件。

在限制法官权力的同时，我们也应该看到某些当事人尤其是其辩护律师可能会利用申请司法鉴定这样一种手段来达到拖延诉讼的目的。因此，对于公安机关在侦查阶段获得鉴定结论，如果能够通过法庭质证的方式予以解决，就不需要进行重新鉴定。对于重新鉴定的申请条件，可以参照人民检察院的相关规定：“

1、鉴定人有舞弊行为；

2、鉴定方法不当；

3、送检材料缺失或虚假；

4、鉴定人或鉴定机构不具备相应的资质；

5、鉴定条件不齐备等等。”15

2、当事人的救济途径。

按照现有司法鉴定规定，对于当事人申请司法鉴定的权利缺少必要的权利救济途径。对于法官的决定，当事人只能被动的接受，而不能对其中的疑问采取措施。事实上，在现有的刑事诉讼法的框架内，我们可以通过完善当事人的权利救济途径来较好的解决司法鉴定制度的困境。

(1)法官的说明义务。

既然现有法律已经规定了，法官对于当事人重新鉴定的申请应当作出是否同意的决定。那么完全可以在作出的决定里要求法官对于原因作出自己的说明。法官也是有人格尊严的人，它不可能在完全没有任何理由的情况下而瞎编一个荒唐的理由来应付。至少他必须为自己的决定找到能够说服大众的理由，这本身就是一个约束和考验。

(2)复议制度。16

现有刑事诉讼法对于当事人对于申请回避的决定不服的，规定了相应的复议程序。17事实上，司法鉴定也完全可以参照回避制度，建立起复议程序。当事人对于申请重新鉴定的决定不服的，可以向上一级法院申请复议。当然具体的受理复议的单位还可以继续探讨。虽然现实中上下级法院可能存在互通或者包庇的行为，但是至少这也算是一种利用上级法院监督下级法院的手段。

(3)上诉理由。

现有刑事诉讼法将应当适用回避而没有适用的，作为被告人上诉的理由之一。作为同属于程序问题并且对于案件事实有重大影响的司法鉴定来说，法官如果按照规定应当适用而没有适用，或者对其不适用决定作出的解释不令人信服的，可以作为被告人上诉的理由。对于拥有业绩考核压力的法官来说，上诉率必须是其考虑的一个因素。同时第二审人民法院发现第一审人民法院应当适用司法鉴定而没有适用的，也可以以违法法律规定的诉讼程序，裁定撤销原判，发挥原审人民法院重新审判。18

参考文献： 14

15 引自陈靖宇著：《刍议刑事司法鉴定启动权和专家委员会的设立》，载于《中国司法鉴定》。引自陈靖宇著：《刍议刑事司法鉴定启动权和专家委员会的设立》，载于《中国司法鉴定》。 1617

18 参见《刑事诉讼法》第一百九十一条：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

（一）违反本法有关公开审判的规定的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

1、谭世贵、陈晓彤著：《优化司法鉴定启动权的构想--以刑事诉讼为视角》，载于《中国司法鉴定》，2009年第5期。

2、于立娜著：《浅谈司法鉴定启动权的归属》，载于《中国司法鉴定》，

3、吴莉、江轶：《论刑事司法鉴定启动权制度的构建》，载于《中国司法鉴定》

4、陈柏新著：《赋予刑事当事人司法鉴定启动权的构想》，载于《中国司法鉴定》，2010年第3期。

5、陈靖宇著：《刍议刑事司法鉴定启动权和专家委员会的设立》，载于《中国司法鉴定》，

6、龚卫著：《我国刑事司法鉴定启动权的反思》，载于《中国司法鉴定》，2010年第2期。

7、黄维著：《刑事司法鉴定启动权配置的改革与完善》，载于《中国司法鉴定》

8、胡锡庆、蒋琪著：《完善我国刑事鉴定启动权新探》，载于《政治与法律》，2003年第6期。

9、樊崇义、郭华著：《论刑事鉴定启动权制度》，载于《中国司法鉴定》，2010年第1期。

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