因输血感染所致损害的法律救济探析
时间：2020-07-04 来源：博通范文网 本文已影响 人 
【摘要】在因输血使患者感染疾病的场合，如果血液提供者存在过错，由于过错责任原则的存在，患者可获得
的法律救济较为简单。如果血液提供方没有过错，患者会求助于货物销售、默示担保、产品责任法律制度，诉讼前景
不容乐观。货物与服务的二分法排除了在医疗输血领域货物销售法律制度的适用。血液提供的必要性、不可替代性
和风险的不可避免性否定了默示担保和严格责任的适用余地。要获得产品责任制度的益处，患者要跨过“产品”、“缺
陷”、“发展抗辩”三道关口，结果可想而知。
【关键词】输血感染；
货物销售；
默示担保；
产品责任；
严格责任
【中图分类号】D922．16
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2007)04—0284—07
LegalRemediestoInfectionCausedbyBloodTransfusion．ZHA0Xi-j~ShandongUniversity ofTCM,Jz’嘲．250355
【Abstract】For infection caused by blood transfusion，if the blood provider has fault，due to the existence of fault
liability，the leg remedy for the patients is relatively simple．However，if the blod provider has no fault，the patient will
pursue remedies provided by sale of gods，implied warranties and product liability．But it is not easy job． ，I"he division
between gods and service excludes application of the sale of goods legislation in blood transfusion area． The necessity
an d uniqueness of blood and unavoidability of risk seems to leave no room for the implied warranties and strict liability to
apply．Th e definitions of “product”．“defect’’an d“development risks’’will also make the application of product liability
difiqcult．
【Key words】Infection caused by blod transfusion，Sale of gods，Implied warranties，Product liability，Strict liabil—
lt)r
因输血而感染疾病的现象在任何国家都是存在
的。在我国，自从1983年起，黑龙江、河南、山东、山
西、湖北等许多地区已经先后出现了一系列因输血
感染疾病而引发的索赔案件。对于在医院因输血感
染疾病案件，牵涉的法律关系众多且复杂，很有梳理
和探讨的必要。
一
、医院或血站存在过错：过错责任的适用
医院或血站在提供血液过程中应行使合理的注
意。遵守法定的要求。我国献血法第1O条、第12条、
第13条分别规定：(1)血站采集血液必须严格遵守
有关操作规程和制度。采血必须由具有采血资格的
医务人员进行。一次性采血器材用后必须销毁。确保
献血者的身体健康。血站应当根据国务院卫生行政
部门制定的标准，保证血液质量。血站对采集的血液
必须进行检测；
未经检测或者检测不合格的血液，不
得向医疗机构提供。(2)临床用血的包装、储存、运
输，必须符合国家规定的卫生标准和要求。(3)医疗
机构对临床用血必须进行核查，不得将不符合国家
规定标准的血液用于临床。我国献血法第19条和第
22条还规定：(1)血站违反有关操作规程和制度采
集血液，给献血者健康造成损害的，应当依法赔偿；
(2)医疗机构的医务人员违反献血法规定，将不符合
国家规定标准的血液用于患者的，给患者健康造成
损害的，应当依法赔偿。另外，为了规范原料血浆的
采集、供应以及血液制品的生产、经营活动，我国还
出台了《血液制品管理条例》。
如果在血液提供过程中，医院或血站存在过错，
问题就较为简单一些。此时，对医院来说，患者既可
以追究医院的基于过错的侵权责任，也可以追究医
院的因违反医疗服务合同而承担的违约责任。在大
陆法系．此种法律解决做法的理论基础是规范竞合
说和加害给付说。在合同履行过程中，债务人的履行
行为损害债权人固有利益的，既是违约行为，也是侵
权行为，构成违约责任和侵权责任的竞合。医院输血
[作者简介]赵西巨，男，(1969-)，硕士，副教授，山东新泰人。Te1：+86-531—88540020；
E-mail：xijuzhao@yahoo．com
法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)
造成患者感染疾病，侵害了患者的健康权，造成了合
同预期利益以外的固有利益损害，构成加害给付。患
者可以针对违约责任或侵权责任，在两者中择一提
起诉讼。如果过错在于血站或血液中心，基于合同的
相对性。患者不能追究血站的违约责任，但是却可以
追究血站的侵权责任。此处适用的归责原则是过错／
过失责任原则。
与其它归责原则相比，过失责任比较有利于保
护被告，被告承担责任是以法院对其行为的过错认
定为前提的。此种归责原则对于像患者这样的原告
未必有利。撇开艰难的因果关系证明不说，原告还要
跨越证明被告过错这一门槛。因此，寻求更加有利的
制度保护，比如货物销售法律制度与默示担保制度
的保护，便成为原告的一种趋利避害的选择，甚至在
有些情况下是一种过失责任无法适用后的无奈选
择。
二、医院和血站不存在过错：严格责任的适用?
问题的复杂之处在于。如果医院和血站在血液
提供过程中均没有过错，受输血感染之害的患者应
如何获得法律救济。在此情况下，过错／过失理论和
过错责任原则已不能发挥应有作用。患者必须另辟
他径寻求救济渠道，应寻求一种比过失责任更为严
格的责任基础。就目前各国的法律环境来说，患者是
可以从以下法律制度中寻找突破口的。但是结果会
如何呢?
(一)货物销售／产品买卖合同和产品质量保证
在英美法中。患者与医方问的物品和服务交易
可以得到制定法和普通法上的支持。制定法上的支
持来自于在英美法国家普通存在的货物销售法案
fSale of Goods Act1；
普通法上的支持则是得益于默
示担保(implied warranties)制度。
根据英国的货物销售法案，如果卖方所提供的
货物与其描述(description)~符，① 或者由于货物不
具有“令人满意的质量(satisfactory quality)”② 或由于
不适合其特定目的(not fit for particular purpose)从而
没有满足“质量状况fquality conditions)”，卖方应对
此承担责任。在普通法中，违反默示条款(implied
terms)所承担的责任是“严格(strict)”责任，即没有必
要去证明卖方存在过错(fault)或过失fnegligence)。②
① The Sale of Goods Act 1979，s 13(1)．
② Sale and Supply of Goods Act 1994，s 1．
③ Frost v．Aylesbury Dairy Co Ltd【1905】1 KB 608，CA
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在英国的货物和服务提供法案(Supply of Goods and
Services Act 19821中。对于在提供服务的过程中货
物的提供。也有类似的规定。
货物销售／产品买卖法律制度的吸引人之处是
它规定了产品销售者对产品质量包括“目的适宜性”
的担保。并由成文法所支撑。此种质量担保不仅包括
明示担保。而且还包括对消费者极为有利的默示担
保。默示担保理论认为，凡是交付标的物的合同履行
行为。不论债务人是否有明示担保，都应承担标的物
的瑕疵担保责任。比如，我国《产品质量法》第26条
要求生产者应当对其生产的产品质量负责。并提出
产品质量应当符合下列要求：(1)不存在危及人身、
财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、
财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标
准；
(2)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品
存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；
(3)符合在产
品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品
说明、实物样品等方式表明的质量状况。第(1)项要
求是在产品缺陷上的要求，第(2)项和第(3)项要求
实际上分别是产品的默示担保和明示担保。在损害
赔偿方面，该产品质量法第40条规定，售出的产品
有下列情形之一的。给购买产品的消费者造成损失
的，销售者应当赔偿损失：(1)不具备产品应当具备
的使用性能而事先未作说明的；
(2)不符合在产品或
者其包装上注明采用的产品标准的；
(3)不符合以产
品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。?销售
者依照前款规定赔偿损失后。属于生产者的责任或
者属于向销售者提供产品的其他销售者(供货者)的
责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。?生产者
之间。销售者之间。生产者与销售者之间订立的买卖
合同、承揽合同有不同约定的。合同当事人按照合同
约定执行。也就是说，我国法律基本上将因违反产品
明示担保或默示担保所导致损失的赔偿主体定为销
售者。并规定了销售者面向生产者的追偿机制。
但是，在法院那里，此种利好的法律制度往往得
不到适用。原因很简单，货物(goods)提供与服务ser—
vice)提供的区分决定着是否可适用制定法上的货物
销售法案(Sale of Goods Act)。医院的血液提供过程
充满了很多的职业技能判断。血液提供仅是治疗的
一部分，是附属于技能判断的，因此法律会将此种情
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况下的医患间整体交易视为一种服务提供而非货物
提供。① 因此，对于医疗服务合同，医方应使用的仅
仅是“合理的注意和技能”，所承担的也仅仅是过错
责任，而非无过错责任。
在美国的Perlmutter v Beth David Hospital案②
中。患者在治疗过程中因输血而感染黄疸病毒。医方
不存在过失问题，因为不存在测试此种血液污染的
手段。患者寻求的是货物销售法案下的救济，认为应
存在这样一个默示担保，即血液应适合其用途并具
有可销售质量(merchantable quality)。在此案中，法院
认为，血液的提供完全是附属性的，它完全附属于医
院所提供的技能服务，因此货物销售方面的立法是
不能适用的，这是因为“如果法院将血液提供一或其
它医学辅助材料的提供一视为销售(sale1，这将意味
着，如果由于“不好的”血液使患者遭受了什么，不管
医院如何仔细。也不管导致疾病的物质是如何不可
能发现，医院都要承担责任，就像保险公司一样”。本
案的Fuld法官还认为。医疗职业活动与通常的商业
活动不一样。“医疗通常需要平衡对患者的风险和危
险。因此，如果因采取某种措施而导致伤害，如果不
存在过错或过失，就不应该让实际上是在挽救或帮
助患者的机构来承担责任”。同时，不同于一般的商
业活动，在类似案件情况下，医生是不可能向起始的
生产商追溯责任的，生物产品不同于一般的商业生
产的物品。如果捐献者不存在过失，医院就不能从捐
献者处获得赔偿。因此。在货物销售法案下或根据普
通法默示担保所附加的严格责任背后的合理化理由
不再存在。它不适合不是在通常意义下生产的物品。
另外，不同于一般的生产商品，诸如血液和精子这些
生物制品是含有一些潜在的风险的。在控制这些产
品的安全方面，医院所能做的只能是行使一位从业
者应有的合理注意以确保这些生物制品中没有有害
病毒。只要整个医疗服务还没有达到产生不合理风
险因而应被叫停的地步。这种医疗服务作为一种重
要的医疗程序就应保留，此时应由患者去权衡医疗
的风险而决定是否接受此种医疗。
同样，在美国的Fisher v Sibley Memorial Hospi—
tal案③ 中，患者因输血而感染肝炎，当时是不可能
检测到所涉及的肝炎病毒的。此案的上诉法院判称，
法律与医学杂志2007年第l4卷(第4期)
默示担保理论和侵权法中的严格责任在医院提供血
液场合没有立足之地，原因是：(1)“要认定在人的血
液的适宜性质量方面存在默示担保是不切实际的”：
(2)“尽管从理论上讲，销售者不能发现产品的缺陷
与担保诉因并不相关。我们不能忽视根据当时的医
学知识状态检测血液中肝炎病毒的困难性”；
(3)“在
将患者的安全和医院的利益(主要是指缺乏充分的
测试手段来确定血液中肝炎病毒的存在)以及确保
血液在医学治疗中的随时获得这一公共利益平衡之
后，我们不太乐意通过类比的方式或者通过将相关
交易视为销售的方式将可销售性责任(merchantabili—
ty liability)扩展到非销售性质的交易之中”。④ 法院
还认为，医院的主要目的是提供健康服务和治疗，而
非商业销售，患者所依赖的是医生的技能而不是任
何适宜性的担保。而且血液制品也是具有不可避免
的危险性的。
上述对医患者合同性质的认定以及对严格责任
的排除适用在美国的侵权法重述中也有体现。即评
论K(Comment K)。该重述将“不可避免地不安全
funavoidably unsafe)” 产品排除在了严格责任之外。
① 此种例外曾被适用于处方药(prescription drugs)，②
因为它的益处远远大于对患者的潜在伤害风险。这
一例外也被应用到了输血感染领域。在Belle Bon—
ills Memorial Blood Bank v．Hansen案④ 中，美国科
罗拉多州最高法院就认为，血库不能对血液质量承
担严格责任。为了适用评论K这一例外。法院还列
举了生产商需证明的以下几个要素：(1)产品的益处
必须大大高于它所制造的风险；
(2)风险必须是已知
风险；
(3)产品的益处必须是不能通过其它方式而取
得；
(4)在现有知识状况下，风险必须是不可避免的；
(5)产品必须妥善生产，而且附有充分的风险说明。
在另一个因输血而感染疾病(HIV)的案件一Miles
Laboratories v．Doe案④ 一中，法院将“不可避免地不
安全”产品这一例外还扩展到了感染风险不知的场
合。此案的法院认为。血液制品的巨大需要和必要性
通常压倒输血所带来的风险。在法官眼中，这些血液
制品不仅是“有用的而且对生命和健康也是至关重
要的”，“考虑到血液是一种挽救生命、维持生命的物
质并且没有其它明显的替代这一独特性质”，应适用
① Dodd v．Wilson【1946]2 All ER 691．
② Perlmutter v．Beth David Hospital，123 N．E．2d 792 fN．Y．1954)．
③ Fisher v．Sibley Memorial Hospital，403 A．2d I 1 30 fD．C．1 979)．
④ Fisher v．Sibley Memorial Hospital，403 A．2d I 130(D．C．1979)，PP．I 132—1 133，Gallagher J
法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)
评论K这一例外。
(二)普通法上的默示担保
在英美法国家，在基于服务／货物两分法而无法
适用货物销售法律制度之后，患者往往会寻求普通
法上的默示担保的支持，因为普通法上的此项制度
是不分合同是产品销售合同还是服务合同的。在既
包括产品提供又包括服务提供的医疗服务合同中，
普通法要求所提供的产品具有“目的适宜性”。结果
又会如何呢?
加拿大的ter Neuzen v．Korn案⑤ 虽不直接涉及
输血感染．却是因医疗行为而感染疾病案件，有一定
参考价值。在此案中，原告因人工授精而感染HIV。
因人工授精而感染HIV的风险在当时并不是一个
已知的风险，而且当时加拿大还没有精液或血液的
HIV检测。当时医生对精液捐献者的征集和筛选是
符合当时加拿大的通行做法的。本案法院直面了普
通法中的默示担保，而本案的默示担保可能是精子
不应被HIV污染。
对于默示担保问题，法院认为：(1)与英国一样，
在加拿大，不管是服务加物品提供合同还是纯货物
销售合同，普通法中均存在着一个默示担保，即除非
存在一个充分的理由排除此种担保，合同中应存在
“所售物品应合理地适合它所意指的目的”这一默示
条款，此种保证目的适合性的(warranty of fitness)条
款实际上是附加了严格责任。(2)但是，上述默示担
保并不是在任何情形中都存在，为此，法院必须审查
合同的具体性质和合同双方的关系．以评估此种默
示担保是否为双方之意图。(3)默示担保存在的一个
合理化理由是货物的提供者具有根据法定的货物销
售法律向货物的生产商获得救济的渠道，也就是说，
一个人总是可以循着货物制造的链条从应该对产品
负责的人处获得赔偿。也许，有时，货物提供者会因
为生产商破产或过了时效而丧失了救济渠道，但是
与让消费者丧失救济渠道相比，让货物提供者承担
一下商品缺陷的代价而让购买者获得赔偿总是合理
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的。(4)在此方面，本案的问题是，“在一个涉及使用
生物材料(精子)的实施医疗程序的合同中，去认定
合同存在这样一个默示条款是否是适当的：应担保
精子不存在任何缺陷(即HIV污染)。(5)要回答上
述问题，要考虑合同的性质，即本合同与其它商业合
同是否性质一样，还要考虑附加默示担保的政策考
虑因素以及它所带来的影响。
在考察了几则来自美国的案例之后，审理此案
的加拿大最高法院认为，尽管存在着不同声音，⑥美
国的主流司法意见是，基于政策考虑，在提供医疗服
务的场合，不能基于货物的担保而让医疗执业人员
承担严格责任。因此，加拿大最高法院同意了上诉法
院的意见，认为在本案中对医方行为的审查应限于
“过失(negligence)”，没有政策理由对医方施加更加
严格的责任。法院还认为，即使上述判定错误而承认
默示担保存在的话，此种担保也只是行使合理注意
和勤勉的担保。
从上文可以看到，普通法上的默示担保这一法
律救济渠道在法院那里也被否定掉了，而理由大多
是政策考虑和利益平衡，其中包括：(1)血液提供的
救助和公益性质；
(2)血液在治疗中的不可替代性；
(3)血液中风险的不可避免性；
(4)医院有时在向患
者赔偿之后缺乏向其它人追偿的机制。1998年，美
国法学会在《第三次侵权法重述：产品责任》提出，由
于医学技术的限制，要完全保证临床输注的血液不
带有任何病毒是难以做到的。美国大多数州还通过
立法的形式一《血液保护法》一排斥了普通法上的产
品质量安全默示担保在血液领域的适用。
(三)产品责任法律制度
在欧洲国家，2O世纪6O年代反应停(Thalido．
mide)药害事件的发生触发了产品法律的改革。改革
的方向是将“以过错为基础的ffault—based)”责任转
变为严格责任。在严格责任制度下，一般认为，产品
的生产商是最好的“承担损失的人floss carrier)”，它
能将一些代价“内化(internalize)”，因此生产商被要
① Comment K，Restatement(2d)of Torts．
② Brown v．Superior Court(1988)751 P 2d 470(Cal Sup C【)；
Feldman v．Ledefle Laboratories(1984)479 1 2d 374(NJ Sup Ct)．
⑧ Beae Bonfils MemoriM Blood Bank v．Hansen f19831 665 P 2d l18 fCdo Sup Ct)．
④ Miles Laboratories v．Doe(19891 556 A 2d 1 107(Md CA)．
⑤ ter Neuzen v．Kom (1995)127 DLR(4th)577(Can Sup Ct)．
⑥ Cunningham v．MaeNeal Memorial Hospital，266 N．E．2d 897(Il1．1970)．该案同样是个因输血感染肝炎案件。在该案中，法院
驳斥了因为没有“销售”而不能产生默示担保的说法，法院尽管承认血液不是商业生产的产品，但是却是让患者使用而分发
的产品．货物销售与服务合同是可以分离的。
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求去承担产品导致损害的风险 ①
以产品缺陷为基础的产品责任法的吸引人之处
在于它不再关注产品提供者或生产者的行为，而是
关注产品本身，它撇开了对产品生产商行为合理性
和过错的考虑。不过，在医院和血站无过错的情况
下，输血感染要适用产品缺陷责任制度，它要跨过三
道门槛：(1)血液是否为“产品”?(2)即使血液是“产
品”，受病毒污染的血液是否具有“缺陷”?(3)即使认
定产品存在“缺陷”，是否可以适用“发展风险”抗辩?
1．血液是否为“产品”?
在我国，产品责任法意义上的“产品”是指经过
加工、制作，用于销售的产品。血液制品，是特指各种
人血浆蛋白制品。② “血液制品”在我国属于药品。将
其归为“产品”不存在困难。但是。对于“血液”是否为
“产品”这一问题，却存在不同意见。“血液”指临床输
用的血液，包括全血和成分血。日本官方认为。从人
体采取的基本上不作加工处理而用于输血的全血制
剂和血液成分制剂(全血和成分血)，进行分装、贮
存、保管、运输以及加入抗凝剂等，均不构成“加工”，
故肉体的一部分(血液)等应排除在制造物(产品)之
外。否定血液为产品的人还会我国献血法的下列规
定中寻找到注脚：(1)我国实行无偿献血制度(第2
条)；
(2)血站是采集、提供临床用血的机构，是不以
营利为目的的公益性组织(第8条)；
(3)无偿献血的
血液必须用于临床，不得买卖。血站、医疗机构不得
将无偿献血的血液出售给单采血浆站或者血液制品
生产单位(第11条)；
(4)公民临床用血时只交付用
于血液的采集、储存、分离、检验等费用(第14条)。
但是，另一种意见认为，某种物质经过适当加工，在
流通领域中交换，其实就是产品。血液中心将血液提
供给医院使用，该血液已经变成了产品。其实，域外
法中。对“产品”概念的宽松解释很容易将“血液”囊
括在“产品”名下。血液在提供给患者之前。毕竟经过
了人的干预和处理，血液提供也带有产品交易属性。
为了强化干预者责任，为了合理分配风险，将血液视
为产品也为情理之事。
2．受病毒污染的血液是否具有“缺陷”?
在我国，产品存在缺陷“是指产品存在危及人
身、他人财产安全的不合理的危险”(产品质量法
(2ooo年)第46条)。在英国，产品存在缺陷是指“一
法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)
件产品不具有的人们通常有权或有资格期望的安全
(the safety of the product is not such as persons gen．
erally are entitled to expect)”(英国1987年消费者保
护法案第3条)。在美国的侵权法重述中，“缺陷产品
fdefective product)”是指具有“不合理危险的(unre．．
sonably dangerous)”产品，③ 而“不合理危险”则是指
“危险程度超出了一位对产品特性拥有通常知识
fordinary knowledge)并购买产品的通常消费者(ordi．
nary consumer)所料想的范围”。④
即使“血液”能跨过“产品”定性这一道关，带有
疾病病毒的血液是否为“缺陷”产品又是一道不易跨
越的关口。
在无过错情况下，血液中带有病毒往往不是医
院或血站的过失行为所致，而是基于以下原因：(1)
已知某种病毒存在，但由于客观原因(如漏检率和窗
口期)而不能检测发现到该病毒；
(2)某种病毒存在
属于当时尚不可知的风险。在上述情况下。若从行为
合理性角度判断，医院或血站的行为肯定不存在过
失，即使血液中事实上染有病毒。在此情况下。是否
可以从血液的“缺陷”人手让医院或血站承担严格的
无过错责任呢?从目前的英美司法来看。上述想法也
很难如愿。原因是，在判定“不合理危险”的“消费者
期望”测试标准中，法官同样掺人了风险一益处分
析。消费者的期望不是任意的，而是揉人了利益平衡
的法律认可的期望。血液中染有病毒这一风险存在
只是问题的一方面。消除这一风险所需的成本以及
血液提供给社会所带来的巨大益处足以让法官去容
忍风险的存在。1996年。美国医疗机构采取抗原测
试法，从2500万献血人员中检测出3例窗口期内的
带病毒血源，但检测成本高达4千万 6千万美元。
3．若产品存在“缺陷”。是否可以适用“发展风
险”抗辩?
阻碍患者成功诉讼的最后一道门槛是“发展风
． 险”抗辩，也就是说，即使产品存在缺陷，但若属一种
发展性缺陷一即当时现有科技不能发现该缺陷存
在， 产品生产商仍可免予责任。
关于发展风险抗辩。英国消费者保护法的规定
(s4(1)(e))是，在就产品缺陷而对被告提起的民事诉讼
中，下列情形将构成一种抗辩：在相关时间内的科学
和技术知识状态(the state of scientific and technical
① Kennedy&Grubb，Medical Law(Third Edition)，Oxford University Press 2005，P．1642
② 我国《血液制品管理条例》第45条。
③ Restatement(2d)of Torts，Section 402A．
④ Restatement(2d)of Torts，Comment i．
法律与医学杂志2007年第l4卷(第4期)
knowledge at the relevant time)使人不能期望与所涉
产品具有相同特性的产品的制造者(a producer of
products of the same description)发现缺陷，如果产品
已在其控制时存在缺陷的话。根据上述规定，如果被
告生产商能证明生产相同产品的生产商也不会发现
缺陷时．抗辩便会发挥作用。此抗辩所依靠的似乎是
某一行业内的判断．标准更加主观，更加有利于产品
制造者．与“传统的过失表述非常相近”。① 英国立法
的批评者认为．英国立法将科技知识状态和缺陷的
可发(discoverability1问题限制在某一特定的产业
界一生产相同产品的生产商一内，此种做法将目光
集中在有限的某一生产商群体内．而不是去客观地
挖掘知识状态、可发现性和缺陷这些概念．很容易危
险地引人过失理论中的合理性标准。② 英国在此方
面的立法与欧共体指令有所差异。欧共体产品责任
指令关于发展风险抗辩的表述是．“在生产商将产品
投人市场的时间，科学和技术知识状态不能发现缺
陷之存在”。③这种立法差异直接导致了欧洲委员会
对英国政府所提起的诉讼，④ 称英国未能正确实施
欧共体指令第7(e)条。尽管欧洲法院驳回了此诉讼，
但是．欧洲法院在诉讼中对欧共体和英国相关立法
的解释却并不能使英国法律界感到释然。归纳起来，
欧洲法院在“发展风险”抗辩方面的观点是：(1)欧共
体立法中并没有提及生产商所在的产业界所使用的
做法和安全标准，而是，毫无保留地，指向了所涉产
品投人流通时的科学和技术知识状态fthe state of
scientific and technical knowledge1．包括具有最先进
水平(most advanced)l~知识，这种知识状态应是客观
的(objective1．生产商应被假定知道这些知识。很显
然，上述要求是个很高的要求．如果某一行业内的知
识不能发现某一缺陷，但是另一行业的或学术性的
更先进知识能发现此种缺陷，生产商还不能援引发
展风险这一抗辩。可以看得出来，上述说法的初衷是
让生产商对科技信息保持最高度的警觉性，包括最
前沿信息。(2)“科学和技术知识”应是在产品投人流
通时可以获得的(accessible)知识。在决定“可获得性／
可及性(accessibility)”问题时．指令还存在解释的空
间。(3)在决定缺陷是否属于“不能发现(undiscover．
· 289 ·
able)”时，所依据的应是最高水平的科技知识。“可发
现性(discoverability)”的测试标准并不一定要基于多
数派观点。在专家领域有意见分歧时．最具先进性的
观点将占上风．哪怕是少数派观点。
由此看来．对“发展风险”抗辩的解释有宽严之
别，其发挥作用的空间也有大小之分。这主要归因于
风险的“不能发现”所依据的知识水平不同，以依据
某一行业领域(如制药业)的知识还是将知识领域扩
展到行业之外．是否只依据占主流的多数派知识，还
是可依据只占少数的最先进知识。其实．两种意见反
映的是是维护产品责任的严格性还是向行为合理
性一过失理论做些回归。
如果血液感染某种HIV病毒的风险是已知的
但不能发现的风险(the known but discoverable risk1，
比如感染风险虽是已知的．但是从统计上看，检测过
程总会在几例中出错(如出现错误的阴性)，但又无
法找出这几例错误。此时，生产商可以借助于“现有
科技知识”的限制和“发展风险”去获得免责。
如果存在不可知的风险(unknowable risk1，即某
种血液感染风险并不为人们所知，生产商会通过二种
方法去否定自己的责任。一是否定产品存在“缺陷”，
二是，即使产品存在缺陷，寻求“发展风险”的援助。
三、疫苗所导致损害的赔偿机制一一种可借鉴
机制?
早在1978年英国的一个委员会就出具了一份
报告，⑤ 该报告，基于疫苗的特殊性，做出了如下建
议：“如果一个人(不管是成人还是小孩)由于参与为
了社区利益(in the interests of the community)而推荐
的免疫而遭受到严重损害severe damage)，政府，或
者相关的地方权力机构．应当在侵权法上对此承担
严格责任(strictly liable)”。其理由和具体建议是：(1)
按照目前的法律．对于疫苗所导致的损害，去追究实
施免疫的医生的侵权责任是不可能成功的，因为医
生的行为没有超出合理的边界，不存在过失。应当有
一个替代的救济途径。(2)如果能证明疫苗所导致的
损害是源于遵循了政府或地方权力机构的建议，那
些遭受了严重的和持续性的损害的人应当有权向政
府或地方权力机构提出侵权法上的诉讼。(3)承担责
① Winfield and Jolowitz，Tort(1989，13th edn)，P 258．See，Kennedy&Grubb，Medical Law(Third Edition)，Oxford University Press
2005，P．1653．
② Kennedy&Grubb，Medical Law(Third Edition)，Oxford University Press 2005，P．1657．
③ “⋯the state of scientific and technical knowledge at the time when he put the product into circulation was not such as to enable
the existence of the defect to be discovered⋯ ”Directive on Products Liability(85／374／EEC)，art 7(e)．
④ Commission v．UK(Case C-300／95)【1997】All ER(EC)481．
⑤ The Royal Commission on Civil and Compensation for Personal Injury The Pearson Report)，1978 Cmnd 7054．
· 290 ·
任的基础不应该是基于“过错”而就应是严格的。也
就是说．如果原告能够基于可能性之平衡证明所遭
受的伤害是由于实施政府或地方权力机构所建议的
疫苗导致的．他就有权获得赔偿。这个报告出台后不
久．英国就颁布了疫苗损害支付法案(The Vaccine
Damage Payments Act 1979)。疫苗所导致损害的赔
偿体制算是一种特例。其特殊性表现在，它所给予的
损害赔偿是基于一种严格责任，而非药商的过错。
很显然．此种机制不太可能移植到因输血而导
致感染疾病这一问题上。理由似乎很简单：在免疫问
题上只所以做出上述特殊安排．是因为免疫是由国
家为了整个社会的益处而推荐的，政府所做出的赔
偿可以看作是保护整个社会所付出的代价的一部
分，而患者接受输血往往是为了个人利益，国家有理
由认为只要患者同意了输血．它就应面对输血所隐
含的风险。
· 医事法律·
法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)
四、结语
要获得无过错输血造成损害的赔偿．不管是在
我国还是英美国家的目前法律下不太容易。我国《医
疗事故处理条例》明文规定“无过错输血感染造成不
良后果的”是“不属于医疗事故”的免责事由之一。即
使借助于货物销售和产品质量等其它法律制度．前
景也不容乐观。好在在我国的归责原则中．有一个公
平责任原则．它可以使受到输血伤害的患者不至于
完全处于一种法律上的无助状态。正如某省高级人
民法院一份复函所称：“医疗单位的输血行为致病员
患丙型肝炎．供血单位和医疗单位不具有主观方面
的故意和过失，不宜承担损害赔偿责任。但如果查明
病员患丙型肝炎确因输血感染所致，可以比照《民法
通则》第132条规定的精神，适用公平原则处理，医
疗单位给予受害人适当的经济补赔。”
(收稿：2007—08—19)
医疗行为与消费者权益保护法的适用
李大平
f广东医学院。广东东莞5238o8)
【摘 要】患者为消费者，应受消法的保护。医师、医院皆为消法上的经营者，为消法责任的主体，医患关系为消
费关系的一种形态。对于医师的责任，由于消法本身责任规范规定不清，不能适用。
【关键词】医疗行为；
消费者权益保护法；
法律适用
【中图分类号】D93
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2007)04-0290—06
M edical Behavior and Application ofConsumer Protection Law．LIDa-ping,GuangdongMed~d c0如 ，Dongguan,
523808
【Abstract】As consumer,patient should be protected by consumer protection law．In accordance with the Law。doc．
tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·
garded as one kind of consumption relationship．For doctor’S liability，due to no clear definition in the law，CPL is not印·
plied．
【Key words】Medical behavior，Consumer protection law,Application
医疗行为是否适用《消费者权益保护法》(以下
简称消法)呢?我国消费者权益保护法关于服务业责
任的规定，自公布以来，一直成为争论的话题。医师
作为医疗行为的主动实施者．而患者是医疗行为的
承受者，那么患者接受医疗行为．是否为消费行为
呢?同时医院、诊所是否为企业经营者呢?医疗界人
士大多以医疗行为并非消费行为，病人不是消费者．
医院也不是企业经营者．而排除消法对医疗行为的
适用。本文将对此主要运用案例分析和比较的方法
进行探讨。
的法律救济较为简单。如果血液提供方没有过错，患者会求助于货物销售、默示担保、产品责任法律制度，诉讼前景
不容乐观。货物与服务的二分法排除了在医疗输血领域货物销售法律制度的适用。血液提供的必要性、不可替代性
和风险的不可避免性否定了默示担保和严格责任的适用余地。要获得产品责任制度的益处，患者要跨过“产品”、“缺
陷”、“发展抗辩”三道关口，结果可想而知。
【关键词】输血感染；
货物销售；
默示担保；
产品责任；
严格责任
【中图分类号】D922．16
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2007)04—0284—07
LegalRemediestoInfectionCausedbyBloodTransfusion．ZHA0Xi-j~ShandongUniversity ofTCM,Jz’嘲．250355
【Abstract】For infection caused by blood transfusion，if the blood provider has fault，due to the existence of fault
liability，the leg remedy for the patients is relatively simple．However，if the blod provider has no fault，the patient will
pursue remedies provided by sale of gods，implied warranties and product liability．But it is not easy job． ，I"he division
between gods and service excludes application of the sale of goods legislation in blood transfusion area． The necessity
an d uniqueness of blood and unavoidability of risk seems to leave no room for the implied warranties and strict liability to
apply．Th e definitions of “product”．“defect’’an d“development risks’’will also make the application of product liability
difiqcult．
【Key words】Infection caused by blod transfusion，Sale of gods，Implied warranties，Product liability，Strict liabil—
lt)r
因输血而感染疾病的现象在任何国家都是存在
的。在我国，自从1983年起，黑龙江、河南、山东、山
西、湖北等许多地区已经先后出现了一系列因输血
感染疾病而引发的索赔案件。对于在医院因输血感
染疾病案件，牵涉的法律关系众多且复杂，很有梳理
和探讨的必要。
一
、医院或血站存在过错：过错责任的适用
医院或血站在提供血液过程中应行使合理的注
意。遵守法定的要求。我国献血法第1O条、第12条、
第13条分别规定：(1)血站采集血液必须严格遵守
有关操作规程和制度。采血必须由具有采血资格的
医务人员进行。一次性采血器材用后必须销毁。确保
献血者的身体健康。血站应当根据国务院卫生行政
部门制定的标准，保证血液质量。血站对采集的血液
必须进行检测；
未经检测或者检测不合格的血液，不
得向医疗机构提供。(2)临床用血的包装、储存、运
输，必须符合国家规定的卫生标准和要求。(3)医疗
机构对临床用血必须进行核查，不得将不符合国家
规定标准的血液用于临床。我国献血法第19条和第
22条还规定：(1)血站违反有关操作规程和制度采
集血液，给献血者健康造成损害的，应当依法赔偿；
(2)医疗机构的医务人员违反献血法规定，将不符合
国家规定标准的血液用于患者的，给患者健康造成
损害的，应当依法赔偿。另外，为了规范原料血浆的
采集、供应以及血液制品的生产、经营活动，我国还
出台了《血液制品管理条例》。
如果在血液提供过程中，医院或血站存在过错，
问题就较为简单一些。此时，对医院来说，患者既可
以追究医院的基于过错的侵权责任，也可以追究医
院的因违反医疗服务合同而承担的违约责任。在大
陆法系．此种法律解决做法的理论基础是规范竞合
说和加害给付说。在合同履行过程中，债务人的履行
行为损害债权人固有利益的，既是违约行为，也是侵
权行为，构成违约责任和侵权责任的竞合。医院输血
[作者简介]赵西巨，男，(1969-)，硕士，副教授，山东新泰人。Te1：+86-531—88540020；
E-mail：xijuzhao@yahoo．com
法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)
造成患者感染疾病，侵害了患者的健康权，造成了合
同预期利益以外的固有利益损害，构成加害给付。患
者可以针对违约责任或侵权责任，在两者中择一提
起诉讼。如果过错在于血站或血液中心，基于合同的
相对性。患者不能追究血站的违约责任，但是却可以
追究血站的侵权责任。此处适用的归责原则是过错／
过失责任原则。
与其它归责原则相比，过失责任比较有利于保
护被告，被告承担责任是以法院对其行为的过错认
定为前提的。此种归责原则对于像患者这样的原告
未必有利。撇开艰难的因果关系证明不说，原告还要
跨越证明被告过错这一门槛。因此，寻求更加有利的
制度保护，比如货物销售法律制度与默示担保制度
的保护，便成为原告的一种趋利避害的选择，甚至在
有些情况下是一种过失责任无法适用后的无奈选
择。
二、医院和血站不存在过错：严格责任的适用?
问题的复杂之处在于。如果医院和血站在血液
提供过程中均没有过错，受输血感染之害的患者应
如何获得法律救济。在此情况下，过错／过失理论和
过错责任原则已不能发挥应有作用。患者必须另辟
他径寻求救济渠道，应寻求一种比过失责任更为严
格的责任基础。就目前各国的法律环境来说，患者是
可以从以下法律制度中寻找突破口的。但是结果会
如何呢?
(一)货物销售／产品买卖合同和产品质量保证
在英美法中。患者与医方问的物品和服务交易
可以得到制定法和普通法上的支持。制定法上的支
持来自于在英美法国家普通存在的货物销售法案
fSale of Goods Act1；
普通法上的支持则是得益于默
示担保(implied warranties)制度。
根据英国的货物销售法案，如果卖方所提供的
货物与其描述(description)~符，① 或者由于货物不
具有“令人满意的质量(satisfactory quality)”② 或由于
不适合其特定目的(not fit for particular purpose)从而
没有满足“质量状况fquality conditions)”，卖方应对
此承担责任。在普通法中，违反默示条款(implied
terms)所承担的责任是“严格(strict)”责任，即没有必
要去证明卖方存在过错(fault)或过失fnegligence)。②
① The Sale of Goods Act 1979，s 13(1)．
② Sale and Supply of Goods Act 1994，s 1．
③ Frost v．Aylesbury Dairy Co Ltd【1905】1 KB 608，CA
· 285 ·
在英国的货物和服务提供法案(Supply of Goods and
Services Act 19821中。对于在提供服务的过程中货
物的提供。也有类似的规定。
货物销售／产品买卖法律制度的吸引人之处是
它规定了产品销售者对产品质量包括“目的适宜性”
的担保。并由成文法所支撑。此种质量担保不仅包括
明示担保。而且还包括对消费者极为有利的默示担
保。默示担保理论认为，凡是交付标的物的合同履行
行为。不论债务人是否有明示担保，都应承担标的物
的瑕疵担保责任。比如，我国《产品质量法》第26条
要求生产者应当对其生产的产品质量负责。并提出
产品质量应当符合下列要求：(1)不存在危及人身、
财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、
财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标
准；
(2)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品
存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；
(3)符合在产
品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品
说明、实物样品等方式表明的质量状况。第(1)项要
求是在产品缺陷上的要求，第(2)项和第(3)项要求
实际上分别是产品的默示担保和明示担保。在损害
赔偿方面，该产品质量法第40条规定，售出的产品
有下列情形之一的。给购买产品的消费者造成损失
的，销售者应当赔偿损失：(1)不具备产品应当具备
的使用性能而事先未作说明的；
(2)不符合在产品或
者其包装上注明采用的产品标准的；
(3)不符合以产
品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。?销售
者依照前款规定赔偿损失后。属于生产者的责任或
者属于向销售者提供产品的其他销售者(供货者)的
责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。?生产者
之间。销售者之间。生产者与销售者之间订立的买卖
合同、承揽合同有不同约定的。合同当事人按照合同
约定执行。也就是说，我国法律基本上将因违反产品
明示担保或默示担保所导致损失的赔偿主体定为销
售者。并规定了销售者面向生产者的追偿机制。
但是，在法院那里，此种利好的法律制度往往得
不到适用。原因很简单，货物(goods)提供与服务ser—
vice)提供的区分决定着是否可适用制定法上的货物
销售法案(Sale of Goods Act)。医院的血液提供过程
充满了很多的职业技能判断。血液提供仅是治疗的
一部分，是附属于技能判断的，因此法律会将此种情
· 286 ·
况下的医患间整体交易视为一种服务提供而非货物
提供。① 因此，对于医疗服务合同，医方应使用的仅
仅是“合理的注意和技能”，所承担的也仅仅是过错
责任，而非无过错责任。
在美国的Perlmutter v Beth David Hospital案②
中。患者在治疗过程中因输血而感染黄疸病毒。医方
不存在过失问题，因为不存在测试此种血液污染的
手段。患者寻求的是货物销售法案下的救济，认为应
存在这样一个默示担保，即血液应适合其用途并具
有可销售质量(merchantable quality)。在此案中，法院
认为，血液的提供完全是附属性的，它完全附属于医
院所提供的技能服务，因此货物销售方面的立法是
不能适用的，这是因为“如果法院将血液提供一或其
它医学辅助材料的提供一视为销售(sale1，这将意味
着，如果由于“不好的”血液使患者遭受了什么，不管
医院如何仔细。也不管导致疾病的物质是如何不可
能发现，医院都要承担责任，就像保险公司一样”。本
案的Fuld法官还认为。医疗职业活动与通常的商业
活动不一样。“医疗通常需要平衡对患者的风险和危
险。因此，如果因采取某种措施而导致伤害，如果不
存在过错或过失，就不应该让实际上是在挽救或帮
助患者的机构来承担责任”。同时，不同于一般的商
业活动，在类似案件情况下，医生是不可能向起始的
生产商追溯责任的，生物产品不同于一般的商业生
产的物品。如果捐献者不存在过失，医院就不能从捐
献者处获得赔偿。因此。在货物销售法案下或根据普
通法默示担保所附加的严格责任背后的合理化理由
不再存在。它不适合不是在通常意义下生产的物品。
另外，不同于一般的生产商品，诸如血液和精子这些
生物制品是含有一些潜在的风险的。在控制这些产
品的安全方面，医院所能做的只能是行使一位从业
者应有的合理注意以确保这些生物制品中没有有害
病毒。只要整个医疗服务还没有达到产生不合理风
险因而应被叫停的地步。这种医疗服务作为一种重
要的医疗程序就应保留，此时应由患者去权衡医疗
的风险而决定是否接受此种医疗。
同样，在美国的Fisher v Sibley Memorial Hospi—
tal案③ 中，患者因输血而感染肝炎，当时是不可能
检测到所涉及的肝炎病毒的。此案的上诉法院判称，
法律与医学杂志2007年第l4卷(第4期)
默示担保理论和侵权法中的严格责任在医院提供血
液场合没有立足之地，原因是：(1)“要认定在人的血
液的适宜性质量方面存在默示担保是不切实际的”：
(2)“尽管从理论上讲，销售者不能发现产品的缺陷
与担保诉因并不相关。我们不能忽视根据当时的医
学知识状态检测血液中肝炎病毒的困难性”；
(3)“在
将患者的安全和医院的利益(主要是指缺乏充分的
测试手段来确定血液中肝炎病毒的存在)以及确保
血液在医学治疗中的随时获得这一公共利益平衡之
后，我们不太乐意通过类比的方式或者通过将相关
交易视为销售的方式将可销售性责任(merchantabili—
ty liability)扩展到非销售性质的交易之中”。④ 法院
还认为，医院的主要目的是提供健康服务和治疗，而
非商业销售，患者所依赖的是医生的技能而不是任
何适宜性的担保。而且血液制品也是具有不可避免
的危险性的。
上述对医患者合同性质的认定以及对严格责任
的排除适用在美国的侵权法重述中也有体现。即评
论K(Comment K)。该重述将“不可避免地不安全
funavoidably unsafe)” 产品排除在了严格责任之外。
① 此种例外曾被适用于处方药(prescription drugs)，②
因为它的益处远远大于对患者的潜在伤害风险。这
一例外也被应用到了输血感染领域。在Belle Bon—
ills Memorial Blood Bank v．Hansen案④ 中，美国科
罗拉多州最高法院就认为，血库不能对血液质量承
担严格责任。为了适用评论K这一例外。法院还列
举了生产商需证明的以下几个要素：(1)产品的益处
必须大大高于它所制造的风险；
(2)风险必须是已知
风险；
(3)产品的益处必须是不能通过其它方式而取
得；
(4)在现有知识状况下，风险必须是不可避免的；
(5)产品必须妥善生产，而且附有充分的风险说明。
在另一个因输血而感染疾病(HIV)的案件一Miles
Laboratories v．Doe案④ 一中，法院将“不可避免地不
安全”产品这一例外还扩展到了感染风险不知的场
合。此案的法院认为。血液制品的巨大需要和必要性
通常压倒输血所带来的风险。在法官眼中，这些血液
制品不仅是“有用的而且对生命和健康也是至关重
要的”，“考虑到血液是一种挽救生命、维持生命的物
质并且没有其它明显的替代这一独特性质”，应适用
① Dodd v．Wilson【1946]2 All ER 691．
② Perlmutter v．Beth David Hospital，123 N．E．2d 792 fN．Y．1954)．
③ Fisher v．Sibley Memorial Hospital，403 A．2d I 1 30 fD．C．1 979)．
④ Fisher v．Sibley Memorial Hospital，403 A．2d I 130(D．C．1979)，PP．I 132—1 133，Gallagher J
法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)
评论K这一例外。
(二)普通法上的默示担保
在英美法国家，在基于服务／货物两分法而无法
适用货物销售法律制度之后，患者往往会寻求普通
法上的默示担保的支持，因为普通法上的此项制度
是不分合同是产品销售合同还是服务合同的。在既
包括产品提供又包括服务提供的医疗服务合同中，
普通法要求所提供的产品具有“目的适宜性”。结果
又会如何呢?
加拿大的ter Neuzen v．Korn案⑤ 虽不直接涉及
输血感染．却是因医疗行为而感染疾病案件，有一定
参考价值。在此案中，原告因人工授精而感染HIV。
因人工授精而感染HIV的风险在当时并不是一个
已知的风险，而且当时加拿大还没有精液或血液的
HIV检测。当时医生对精液捐献者的征集和筛选是
符合当时加拿大的通行做法的。本案法院直面了普
通法中的默示担保，而本案的默示担保可能是精子
不应被HIV污染。
对于默示担保问题，法院认为：(1)与英国一样，
在加拿大，不管是服务加物品提供合同还是纯货物
销售合同，普通法中均存在着一个默示担保，即除非
存在一个充分的理由排除此种担保，合同中应存在
“所售物品应合理地适合它所意指的目的”这一默示
条款，此种保证目的适合性的(warranty of fitness)条
款实际上是附加了严格责任。(2)但是，上述默示担
保并不是在任何情形中都存在，为此，法院必须审查
合同的具体性质和合同双方的关系．以评估此种默
示担保是否为双方之意图。(3)默示担保存在的一个
合理化理由是货物的提供者具有根据法定的货物销
售法律向货物的生产商获得救济的渠道，也就是说，
一个人总是可以循着货物制造的链条从应该对产品
负责的人处获得赔偿。也许，有时，货物提供者会因
为生产商破产或过了时效而丧失了救济渠道，但是
与让消费者丧失救济渠道相比，让货物提供者承担
一下商品缺陷的代价而让购买者获得赔偿总是合理
· 287 ·
的。(4)在此方面，本案的问题是，“在一个涉及使用
生物材料(精子)的实施医疗程序的合同中，去认定
合同存在这样一个默示条款是否是适当的：应担保
精子不存在任何缺陷(即HIV污染)。(5)要回答上
述问题，要考虑合同的性质，即本合同与其它商业合
同是否性质一样，还要考虑附加默示担保的政策考
虑因素以及它所带来的影响。
在考察了几则来自美国的案例之后，审理此案
的加拿大最高法院认为，尽管存在着不同声音，⑥美
国的主流司法意见是，基于政策考虑，在提供医疗服
务的场合，不能基于货物的担保而让医疗执业人员
承担严格责任。因此，加拿大最高法院同意了上诉法
院的意见，认为在本案中对医方行为的审查应限于
“过失(negligence)”，没有政策理由对医方施加更加
严格的责任。法院还认为，即使上述判定错误而承认
默示担保存在的话，此种担保也只是行使合理注意
和勤勉的担保。
从上文可以看到，普通法上的默示担保这一法
律救济渠道在法院那里也被否定掉了，而理由大多
是政策考虑和利益平衡，其中包括：(1)血液提供的
救助和公益性质；
(2)血液在治疗中的不可替代性；
(3)血液中风险的不可避免性；
(4)医院有时在向患
者赔偿之后缺乏向其它人追偿的机制。1998年，美
国法学会在《第三次侵权法重述：产品责任》提出，由
于医学技术的限制，要完全保证临床输注的血液不
带有任何病毒是难以做到的。美国大多数州还通过
立法的形式一《血液保护法》一排斥了普通法上的产
品质量安全默示担保在血液领域的适用。
(三)产品责任法律制度
在欧洲国家，2O世纪6O年代反应停(Thalido．
mide)药害事件的发生触发了产品法律的改革。改革
的方向是将“以过错为基础的ffault—based)”责任转
变为严格责任。在严格责任制度下，一般认为，产品
的生产商是最好的“承担损失的人floss carrier)”，它
能将一些代价“内化(internalize)”，因此生产商被要
① Comment K，Restatement(2d)of Torts．
② Brown v．Superior Court(1988)751 P 2d 470(Cal Sup C【)；
Feldman v．Ledefle Laboratories(1984)479 1 2d 374(NJ Sup Ct)．
⑧ Beae Bonfils MemoriM Blood Bank v．Hansen f19831 665 P 2d l18 fCdo Sup Ct)．
④ Miles Laboratories v．Doe(19891 556 A 2d 1 107(Md CA)．
⑤ ter Neuzen v．Kom (1995)127 DLR(4th)577(Can Sup Ct)．
⑥ Cunningham v．MaeNeal Memorial Hospital，266 N．E．2d 897(Il1．1970)．该案同样是个因输血感染肝炎案件。在该案中，法院
驳斥了因为没有“销售”而不能产生默示担保的说法，法院尽管承认血液不是商业生产的产品，但是却是让患者使用而分发
的产品．货物销售与服务合同是可以分离的。
· 288 ·
求去承担产品导致损害的风险 ①
以产品缺陷为基础的产品责任法的吸引人之处
在于它不再关注产品提供者或生产者的行为，而是
关注产品本身，它撇开了对产品生产商行为合理性
和过错的考虑。不过，在医院和血站无过错的情况
下，输血感染要适用产品缺陷责任制度，它要跨过三
道门槛：(1)血液是否为“产品”?(2)即使血液是“产
品”，受病毒污染的血液是否具有“缺陷”?(3)即使认
定产品存在“缺陷”，是否可以适用“发展风险”抗辩?
1．血液是否为“产品”?
在我国，产品责任法意义上的“产品”是指经过
加工、制作，用于销售的产品。血液制品，是特指各种
人血浆蛋白制品。② “血液制品”在我国属于药品。将
其归为“产品”不存在困难。但是。对于“血液”是否为
“产品”这一问题，却存在不同意见。“血液”指临床输
用的血液，包括全血和成分血。日本官方认为。从人
体采取的基本上不作加工处理而用于输血的全血制
剂和血液成分制剂(全血和成分血)，进行分装、贮
存、保管、运输以及加入抗凝剂等，均不构成“加工”，
故肉体的一部分(血液)等应排除在制造物(产品)之
外。否定血液为产品的人还会我国献血法的下列规
定中寻找到注脚：(1)我国实行无偿献血制度(第2
条)；
(2)血站是采集、提供临床用血的机构，是不以
营利为目的的公益性组织(第8条)；
(3)无偿献血的
血液必须用于临床，不得买卖。血站、医疗机构不得
将无偿献血的血液出售给单采血浆站或者血液制品
生产单位(第11条)；
(4)公民临床用血时只交付用
于血液的采集、储存、分离、检验等费用(第14条)。
但是，另一种意见认为，某种物质经过适当加工，在
流通领域中交换，其实就是产品。血液中心将血液提
供给医院使用，该血液已经变成了产品。其实，域外
法中。对“产品”概念的宽松解释很容易将“血液”囊
括在“产品”名下。血液在提供给患者之前。毕竟经过
了人的干预和处理，血液提供也带有产品交易属性。
为了强化干预者责任，为了合理分配风险，将血液视
为产品也为情理之事。
2．受病毒污染的血液是否具有“缺陷”?
在我国，产品存在缺陷“是指产品存在危及人
身、他人财产安全的不合理的危险”(产品质量法
(2ooo年)第46条)。在英国，产品存在缺陷是指“一
法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)
件产品不具有的人们通常有权或有资格期望的安全
(the safety of the product is not such as persons gen．
erally are entitled to expect)”(英国1987年消费者保
护法案第3条)。在美国的侵权法重述中，“缺陷产品
fdefective product)”是指具有“不合理危险的(unre．．
sonably dangerous)”产品，③ 而“不合理危险”则是指
“危险程度超出了一位对产品特性拥有通常知识
fordinary knowledge)并购买产品的通常消费者(ordi．
nary consumer)所料想的范围”。④
即使“血液”能跨过“产品”定性这一道关，带有
疾病病毒的血液是否为“缺陷”产品又是一道不易跨
越的关口。
在无过错情况下，血液中带有病毒往往不是医
院或血站的过失行为所致，而是基于以下原因：(1)
已知某种病毒存在，但由于客观原因(如漏检率和窗
口期)而不能检测发现到该病毒；
(2)某种病毒存在
属于当时尚不可知的风险。在上述情况下。若从行为
合理性角度判断，医院或血站的行为肯定不存在过
失，即使血液中事实上染有病毒。在此情况下。是否
可以从血液的“缺陷”人手让医院或血站承担严格的
无过错责任呢?从目前的英美司法来看。上述想法也
很难如愿。原因是，在判定“不合理危险”的“消费者
期望”测试标准中，法官同样掺人了风险一益处分
析。消费者的期望不是任意的，而是揉人了利益平衡
的法律认可的期望。血液中染有病毒这一风险存在
只是问题的一方面。消除这一风险所需的成本以及
血液提供给社会所带来的巨大益处足以让法官去容
忍风险的存在。1996年。美国医疗机构采取抗原测
试法，从2500万献血人员中检测出3例窗口期内的
带病毒血源，但检测成本高达4千万 6千万美元。
3．若产品存在“缺陷”。是否可以适用“发展风
险”抗辩?
阻碍患者成功诉讼的最后一道门槛是“发展风
． 险”抗辩，也就是说，即使产品存在缺陷，但若属一种
发展性缺陷一即当时现有科技不能发现该缺陷存
在， 产品生产商仍可免予责任。
关于发展风险抗辩。英国消费者保护法的规定
(s4(1)(e))是，在就产品缺陷而对被告提起的民事诉讼
中，下列情形将构成一种抗辩：在相关时间内的科学
和技术知识状态(the state of scientific and technical
① Kennedy&Grubb，Medical Law(Third Edition)，Oxford University Press 2005，P．1642
② 我国《血液制品管理条例》第45条。
③ Restatement(2d)of Torts，Section 402A．
④ Restatement(2d)of Torts，Comment i．
法律与医学杂志2007年第l4卷(第4期)
knowledge at the relevant time)使人不能期望与所涉
产品具有相同特性的产品的制造者(a producer of
products of the same description)发现缺陷，如果产品
已在其控制时存在缺陷的话。根据上述规定，如果被
告生产商能证明生产相同产品的生产商也不会发现
缺陷时．抗辩便会发挥作用。此抗辩所依靠的似乎是
某一行业内的判断．标准更加主观，更加有利于产品
制造者．与“传统的过失表述非常相近”。① 英国立法
的批评者认为．英国立法将科技知识状态和缺陷的
可发(discoverability1问题限制在某一特定的产业
界一生产相同产品的生产商一内，此种做法将目光
集中在有限的某一生产商群体内．而不是去客观地
挖掘知识状态、可发现性和缺陷这些概念．很容易危
险地引人过失理论中的合理性标准。② 英国在此方
面的立法与欧共体指令有所差异。欧共体产品责任
指令关于发展风险抗辩的表述是．“在生产商将产品
投人市场的时间，科学和技术知识状态不能发现缺
陷之存在”。③这种立法差异直接导致了欧洲委员会
对英国政府所提起的诉讼，④ 称英国未能正确实施
欧共体指令第7(e)条。尽管欧洲法院驳回了此诉讼，
但是．欧洲法院在诉讼中对欧共体和英国相关立法
的解释却并不能使英国法律界感到释然。归纳起来，
欧洲法院在“发展风险”抗辩方面的观点是：(1)欧共
体立法中并没有提及生产商所在的产业界所使用的
做法和安全标准，而是，毫无保留地，指向了所涉产
品投人流通时的科学和技术知识状态fthe state of
scientific and technical knowledge1．包括具有最先进
水平(most advanced)l~知识，这种知识状态应是客观
的(objective1．生产商应被假定知道这些知识。很显
然，上述要求是个很高的要求．如果某一行业内的知
识不能发现某一缺陷，但是另一行业的或学术性的
更先进知识能发现此种缺陷，生产商还不能援引发
展风险这一抗辩。可以看得出来，上述说法的初衷是
让生产商对科技信息保持最高度的警觉性，包括最
前沿信息。(2)“科学和技术知识”应是在产品投人流
通时可以获得的(accessible)知识。在决定“可获得性／
可及性(accessibility)”问题时．指令还存在解释的空
间。(3)在决定缺陷是否属于“不能发现(undiscover．
· 289 ·
able)”时，所依据的应是最高水平的科技知识。“可发
现性(discoverability)”的测试标准并不一定要基于多
数派观点。在专家领域有意见分歧时．最具先进性的
观点将占上风．哪怕是少数派观点。
由此看来．对“发展风险”抗辩的解释有宽严之
别，其发挥作用的空间也有大小之分。这主要归因于
风险的“不能发现”所依据的知识水平不同，以依据
某一行业领域(如制药业)的知识还是将知识领域扩
展到行业之外．是否只依据占主流的多数派知识，还
是可依据只占少数的最先进知识。其实．两种意见反
映的是是维护产品责任的严格性还是向行为合理
性一过失理论做些回归。
如果血液感染某种HIV病毒的风险是已知的
但不能发现的风险(the known but discoverable risk1，
比如感染风险虽是已知的．但是从统计上看，检测过
程总会在几例中出错(如出现错误的阴性)，但又无
法找出这几例错误。此时，生产商可以借助于“现有
科技知识”的限制和“发展风险”去获得免责。
如果存在不可知的风险(unknowable risk1，即某
种血液感染风险并不为人们所知，生产商会通过二种
方法去否定自己的责任。一是否定产品存在“缺陷”，
二是，即使产品存在缺陷，寻求“发展风险”的援助。
三、疫苗所导致损害的赔偿机制一一种可借鉴
机制?
早在1978年英国的一个委员会就出具了一份
报告，⑤ 该报告，基于疫苗的特殊性，做出了如下建
议：“如果一个人(不管是成人还是小孩)由于参与为
了社区利益(in the interests of the community)而推荐
的免疫而遭受到严重损害severe damage)，政府，或
者相关的地方权力机构．应当在侵权法上对此承担
严格责任(strictly liable)”。其理由和具体建议是：(1)
按照目前的法律．对于疫苗所导致的损害，去追究实
施免疫的医生的侵权责任是不可能成功的，因为医
生的行为没有超出合理的边界，不存在过失。应当有
一个替代的救济途径。(2)如果能证明疫苗所导致的
损害是源于遵循了政府或地方权力机构的建议，那
些遭受了严重的和持续性的损害的人应当有权向政
府或地方权力机构提出侵权法上的诉讼。(3)承担责
① Winfield and Jolowitz，Tort(1989，13th edn)，P 258．See，Kennedy&Grubb，Medical Law(Third Edition)，Oxford University Press
2005，P．1653．
② Kennedy&Grubb，Medical Law(Third Edition)，Oxford University Press 2005，P．1657．
③ “⋯the state of scientific and technical knowledge at the time when he put the product into circulation was not such as to enable
the existence of the defect to be discovered⋯ ”Directive on Products Liability(85／374／EEC)，art 7(e)．
④ Commission v．UK(Case C-300／95)【1997】All ER(EC)481．
⑤ The Royal Commission on Civil and Compensation for Personal Injury The Pearson Report)，1978 Cmnd 7054．
· 290 ·
任的基础不应该是基于“过错”而就应是严格的。也
就是说．如果原告能够基于可能性之平衡证明所遭
受的伤害是由于实施政府或地方权力机构所建议的
疫苗导致的．他就有权获得赔偿。这个报告出台后不
久．英国就颁布了疫苗损害支付法案(The Vaccine
Damage Payments Act 1979)。疫苗所导致损害的赔
偿体制算是一种特例。其特殊性表现在，它所给予的
损害赔偿是基于一种严格责任，而非药商的过错。
很显然．此种机制不太可能移植到因输血而导
致感染疾病这一问题上。理由似乎很简单：在免疫问
题上只所以做出上述特殊安排．是因为免疫是由国
家为了整个社会的益处而推荐的，政府所做出的赔
偿可以看作是保护整个社会所付出的代价的一部
分，而患者接受输血往往是为了个人利益，国家有理
由认为只要患者同意了输血．它就应面对输血所隐
含的风险。
· 医事法律·
法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)
四、结语
要获得无过错输血造成损害的赔偿．不管是在
我国还是英美国家的目前法律下不太容易。我国《医
疗事故处理条例》明文规定“无过错输血感染造成不
良后果的”是“不属于医疗事故”的免责事由之一。即
使借助于货物销售和产品质量等其它法律制度．前
景也不容乐观。好在在我国的归责原则中．有一个公
平责任原则．它可以使受到输血伤害的患者不至于
完全处于一种法律上的无助状态。正如某省高级人
民法院一份复函所称：“医疗单位的输血行为致病员
患丙型肝炎．供血单位和医疗单位不具有主观方面
的故意和过失，不宜承担损害赔偿责任。但如果查明
病员患丙型肝炎确因输血感染所致，可以比照《民法
通则》第132条规定的精神，适用公平原则处理，医
疗单位给予受害人适当的经济补赔。”
(收稿：2007—08—19)
医疗行为与消费者权益保护法的适用
李大平
f广东医学院。广东东莞5238o8)
【摘 要】患者为消费者，应受消法的保护。医师、医院皆为消法上的经营者，为消法责任的主体，医患关系为消
费关系的一种形态。对于医师的责任，由于消法本身责任规范规定不清，不能适用。
【关键词】医疗行为；
消费者权益保护法；
法律适用
【中图分类号】D93
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2007)04-0290—06
M edical Behavior and Application ofConsumer Protection Law．LIDa-ping,GuangdongMed~d c0如 ，Dongguan,
523808
【Abstract】As consumer,patient should be protected by consumer protection law．In accordance with the Law。doc．
tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·
garded as one kind of consumption relationship．For doctor’S liability，due to no clear definition in the law，CPL is not印·
plied．
【Key words】Medical behavior，Consumer protection law,Application
医疗行为是否适用《消费者权益保护法》(以下
简称消法)呢?我国消费者权益保护法关于服务业责
任的规定，自公布以来，一直成为争论的话题。医师
作为医疗行为的主动实施者．而患者是医疗行为的
承受者，那么患者接受医疗行为．是否为消费行为
呢?同时医院、诊所是否为企业经营者呢?医疗界人
士大多以医疗行为并非消费行为，病人不是消费者．
医院也不是企业经营者．而排除消法对医疗行为的
适用。本文将对此主要运用案例分析和比较的方法
进行探讨。
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